牵连犯与想象竞合犯 想象竞合犯与牵连犯存废问题之争1
罪数是指一人所犯之罪的数量,罪数形态问题是司法实践中经常遇到的一个问题,也是犯罪论的基本理论问题之一。对罪数可以分为一罪与数罪。一罪又有多种复杂的形态,如实质的一罪,法定的一罪,处断的一罪。其中牵连犯是处断一罪中比较重要的形态,并且在目前的学术界学说林立,各家自成体系。有许多问题值得讨论。相关问题包括:牵连犯的概念和特征,牵连犯的罪数形态和处罚原则,牵连犯与其他罪数形态的区别,牵连犯的存废等。本文力图通过分析以上问题,廓清对牵连犯的思路,加深认识,并不断完善。
牵连犯理论是刑法犯罪论罪数形态问题的一个重要而复杂的内容。在立法上,刑法并无明确规定牵连犯;在理论界,人们对牵连犯众说纷纭;在司法实践中,牵连犯的运用也颇不一致。近年来,牵连犯又面临存废之争的挑战,本文试从牵连犯的概念和特征、牵连犯的罪数实质与处罚原则、牵连犯与其他罪数形态的区别和牵连犯的前景等相关问题作一探讨,以期对牵连犯有较为深入的认识。
一、牵连犯的概念和特征
(一)牵连犯的概念
我国1979年刑法与1997年修订后的现行刑法对牵连犯的概念未作明文规定,而在理论界和司法实践中一般加以认可和应用,刑法理论上对牵连犯的概念未达成统一,大致有以下几种;
其一,牵连犯是实施某一犯罪行为,其采取的方法或产生的结果又触犯其他罪名的犯罪。
其二,犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的,而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的情况的,叫牵连犯。
其三,牵连犯是指犯一罪而其手段或结果行为又触犯了其他罪名的情况。
比较以上各种概念,可以看出前两种在说明触犯数罪名的犯罪“方法或结果”时缺少“行为”两字,没有表达牵连犯数行为的特征,因而理论界较少采用。第三种表达则未体现牵连犯的主观因素,因而也就无法体现数行为触犯数罪名中方法行为或结果行为与犯罪目的之间的关系,无从揭示牵连犯的特征。我们认为第四种概念的表述结合考虑了牵连犯的主观因素,最完整科学地表述了牵连犯的概念。
(二)牵连犯的特征
从牵连犯的概念出发,可以看出牵连犯的三个特征,即构成牵连犯必须具备的条件。
1.实施数个犯罪行为。刑法理论上作为犯罪客观方面的“行为”,是犯罪构成要件中的危害行为,是指被刑法所明文禁止,表现人的意识和意志的危害社会的身体动静或言词。
2.触犯数个不同罪名。即牵连犯的方法行为或结果行为与目的行为必须触犯数个不同的罪名,这是牵连犯与连续犯的最大区别。连续犯是出于同一的或概括的犯罪故意,连续实施数个行为,触犯数个同种罪名。
3.数个犯罪行为之间具有牵连关系
牵连关系,是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。这是牵连犯的必要条件。对于牵连关系的判定,理论上有三种主张:
其一,主观说:认为数行为之间有无牵连关系以行为人的主观意思为标准,即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。
其二,客观说:认为只要在经验上两行为具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系,即可判定牵连关系,不应以行为人主观意思为准。
其三,主客观统一说:认为观察数个犯罪行为之间有无牵连关系,应把主客观两方面结合起来,主观上行为人对数行为有统一的犯意,客观上数行为之间有密切的联系,即方法行为与目的行为或原因行为与结果行为的事实联系。
比较以上三种观点,我们认为主客观统一说是较为可取的。主观说只从行为人的主观因素出发判定牵连关系,在实践中行为人若出于一个犯罪故意,而实施数个毫无牵连关系的独立行为,这并不被认定是牵连犯。客观说则忽略了行为人的主观因素,只讨论纯粹的行为,也有明显不足之处。其中的形成一部说与包容为一说没有本质区别,只是前者强调方法行为或结果行为应与本罪包含在一个行为中,后者强调方法行为或结果行为包容于一个犯罪构成中。而直接关系说与通常性质说又缺乏严格的规范,什么是“直接密切关系”、什么又是“通常情况下的普通方法”,在理论和实践中都找不出一个明确的标准。
二、牵连犯的罪数实质与处罚原则
(一)牵连犯的罪数实质
刑法上判断罪数应以刑法所规定的主客观相统一的犯罪构成为标准。牵连犯的客观方面表现为行为人必须实施两个以上具有牵连关系的,但相对独立、异质的且分别符合特定犯罪构成要件的犯罪行为。牵连犯的主观方面表现为行为人出于一个基本的犯罪目的,并在牵连意图支配下具备了数个与相对独立的危害行为性质对立、数量相等的犯罪故意。牵连犯的法律特征表现为牵连行为触犯数个异质罪名。因此牵连犯的数个犯罪行为虽然存在牵连关系,但仍然分别符合数个具体犯罪构成要件,是实质的数罪。但是牵连犯又不是一般的数罪,由于数个犯罪行为相互依存,具有牵连关系,所以又形成统一的整体,在处理上往往被当作一个罪。牵连犯也就有了它的二重性:实质的数罪,处断的一罪。
(二)牵连犯的处罚原则
在处罚原则上,近年来学界观点颇不一致。
从我国刑法理论的传统观点来看,对牵连犯是主张从一重处断的,即按数罪中法定刑最高的那个罪来定罪量刑,这个观点在我国编写出版的多部刑法学教材中得到反映。
我国刑法典没有明确规定牵连犯的概念和处罚原则,司法解释对牵连犯也没有一个始终一贯的态度。理论上的争议也是不可避免的。
笔者主张对牵连犯应贯彻从一重处断原则,以刑法明文规定数罪并罚为补充。首先,牵连犯不同于其他数罪,它的数个犯罪行为之间具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系,数罪联系紧密,形成统一整体,表现对社会的一次性侵害,与数个完全独立的数罪对社会造成多次侵害相比,恶性要轻。所以原则上从一重处断。其次,实行从一重处断原则可以贯彻依法从重惩处严重犯罪的精神。在其中一个重罪的法定刑幅度内,择一能体现严惩精神的刑罚,同样可以贯彻依法从重惩处的原则。最后,实行从一重处断原则可以保持刑事立法与司法解释的一致性。在1984年两高的《解答》中已体现对牵连犯的从一重处断原则的思想。但我国现行刑法某些条文对牵连犯也规定了数罪并罚。例如第157条第2款,第198条,第294条和第318条等规定。刑事立法的规定是一种规范评价,它为理论和实践提供了一种确定的标准,在事实评价之后,我们需要用法定的规范评价来规范与统一牵连犯的处罚原则。因此当刑法明文规定数罪并罚时就应按数罪并罚原则处理。尽管我国目前的刑法典存在不少问题,在牵连犯的处罚原则上缺乏统一明确的态度,是不协调的。
三、牵连犯与其他罪数形态的区别
罪数形态理论在刑法理论中属于比较复杂的内容,牵连犯与其他罪数形态也较难区别,例如与想象竞合犯、结合犯、连续犯以及吸收犯。
(一)牵连犯与想象竞合犯的区别
牵连犯与想象竞合犯都触犯了数个罪名,这是相似之处。而它们最关键的区别是犯罪行为的个数,牵连犯要求犯罪行为的复数性,而想象竞合犯只要求犯罪行为的单数性。另外从时间上看,牵连犯涉及的数个罪名并非在同一时间内俱发,是有先有后的,想象竞合犯是一行为同时触犯数个罪名。
(二)牵连犯与结合犯的区别
结合犯指原本各自独立的且性质各异的数个犯罪,依照法律规定,结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。在犯罪行为个数上,牵连犯与结合犯都需要数个独立的异质的犯罪行为;在罪名上,牵连犯要求数个犯罪行为触犯数个罪名,而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名;在行为的关系上,牵连犯要求行为之间具有方法与目的或原因与结果的牵连关系,而结合犯的数行为之间有时也会存在这样的牵连关系。
(三)牵连犯与连续犯的区别
牵连犯与连续犯同为处断的一罪,相比较牵连犯与其他罪数形态的区别,这两者之间的差异是明显的。连续犯是指基于同一的或概括的犯意,连续多次实施性质相同的数个犯罪行为,而触犯同一罪名的犯罪形态。首先从主观上讲,牵连犯要求行为人的牵连意图,即行为人对实现一个犯罪目的行为所具有的方法与目的或原因与结果关系的认识。
总之,牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的情况。有三个特征:实施数个犯罪行为;触犯数个不同罪名;数个行为之间具有牵连关系。牵连犯是实质的数罪,处断的一罪。以从一重处罚为原则,数罪并罚为补充。牵连犯与想象竞合犯、结合犯、连续犯吸收犯之间存在区别。牵连犯有其独立存在的价值和意义,研究牵连犯可以揭示牵连犯的本质特征、构成要件以及与其他罪数形态的区别,我们应该继续加深对牵连犯的研究,使整个罪数形态理论更显丰厚、更趋完善。
牵连犯与想象竞合犯 想象竞合犯与牵连犯存废问题之争2
行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。刑法分则的一个特殊规定，即第204条第2款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法(骗取出口退税款)，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定(逃税罪)定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定(骗取出口退税款罪)处罚。”
一、牵连犯的特点
传统理论的观点：既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系;否则不成立牵连。另外的观点：不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性。换言之，从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。
二、想象竞合犯与牵连犯有什么区别
首先，想象竞合犯是实质的一罪，而牵连犯是处断的一罪其次，想象竞合犯是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。牵连犯是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。从两种犯罪形态的定义中可看出，想象竞合犯实际上只有一个危害行为，而牵连犯则有数个行为，如方法行为、结果行为。最后，想象竞合犯的处断原则采用“从一重处断”，不实行数罪并罚。牵连犯的处断原则是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则没有明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断的原则定罪处刑，也不实行数罪并罚。
想象竞合犯是指犯罪者在犯罪过程中进行了一系列的犯罪行为,在表面上好像同时涉及了好几个罪名但实际上只能以一罪定的犯罪，而牵连犯是指犯罪者为了实现自己的犯罪目的,在犯罪过程中同时触犯了其他罪名的犯罪,法院以不同罪名对其进行定罪处罚。
牵连犯与想象竞合犯 想象竞合犯与牵连犯存废问题之争3
想象竞合犯，又称观念的竞合犯、想象的数罪，是指一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。想象竞合犯和牵连犯存废问题在学术界已争论多年，试从他们各自的概念和特征进行分析来谈谈自己对想象竞合犯和牵连犯存废的看法。
一、概述
(一)想象竞合犯的概念和特征
具体地说，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况。对想象竞合犯，我国刑法目前没有明文规定，但在刑法理论上一直予以承认，也为司法实践所接受。
想象竞合犯具有以下主要特征：
1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为;
2.行为人只实施了一个危害社会的行为;
3.行为人实施的一个危害社会的行为必须侵犯数个不同的直接客体;
4.行为人实施的一个危害社会的行为必须同时触犯数个罪名。
(二)牵连犯的概念和特征
牵连犯在我国的刑法理论上并没有一个统一的定义，主要的观点有以下几种：其一，牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪。其二，牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况。其三，牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的.方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。从以上三种定义，我们不难看出，第一种定义在说明触犯其他罪名时，缺少“行为”二字，不能突出表现牵连犯数行为的特征以及易于与想象竞合犯结果加重犯等概念混淆。而第二种与第三种的区别在于是否强调主观因素。综上，最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第三种定义，即牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法(手段)或结果行为触犯其他罪名的犯罪。
根据上述定义，牵连犯具有以下四个特征：1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为;2.行为人只实施了一个危害社会的行为;3.行为人实施的一个危害社会的行为必须侵犯数个不同的直接客体;4.行为人实施的一个危害社会的行为必须同时触犯数个罪名。
二、想象竞合犯与牵连犯存废问题之争
在罪数形态理论中，牵连犯是一种比较难以辨别的罪数形态，在对于想象竞合犯与牵连犯的存废问题下结论之前，我们必须先对二者作一个比较。
牵连犯与想象竞合犯的相同之处在于：二者都触犯数个罪名，而且也往往具有数个罪过和数个结果。这就容易导致人们对二者的混淆。我国学术界就曾有人认为：“牵连犯是指实施了一个犯罪行为而触犯了数个罪名，或者只追求一个犯罪目的，而采用的方法或所造成的犯罪结果又触犯其他罪名的犯罪。这就明显把牵连犯和想象竞合犯混为一谈了。 想象竞合犯是一行为触犯数个罪名的犯罪形态，而牵连犯是行为人的数个行为分别触犯了数个罪名，但相互之间具有手段与目的、或原因与结果的牵连关系的犯罪形态。二者在行为人的主观方面、行为的个数以及数个犯罪构成的相互关系上，都不相同，因而是两种截然不同的犯罪形态，不可互相替代。
具体而言，牵连犯与想象竞合犯有以下一些区别：
1.牵连犯是两个以上行为成立两个以上独立罪名，想象竞合犯是一个行为触犯两个以上罪名。
2.牵连犯中的两个以上的罪，必须是不同种类之罪名，想象竞合犯所触犯的数罪名，可以是不同种类之罪名，即异种竞合犯，但也可以是触犯相同种类之罪名，即同种竞合犯。
3.牵连犯中两个以上的行为之间具有方法与目的或原因与结果牵连关系，想象竞合犯行为人所犯的行为之间并无所谓的牵连关系。
4.牵连犯中的数个行为触犯的罪名必须是故意犯罪，过失罪之间或过失犯罪与故意犯罪之间不能形成牵连犯，想象竞合犯的行为所触犯的数个罪名，既可以是故意犯罪，也可以是故意犯罪与过失罪并存，还可以全部是过失罪。
5.牵连犯的数行为可以在异时异地发生，而想象竞合犯只有一个行为，不存在异时异地的问题。当牵连犯中的一个犯罪行为触犯数罪名时，便是想象竞合犯与牵连犯的竞合。
在我国台湾刑法学界存在牵连犯存废的争论，主张废除者认为废除后可视为想象竞合犯。在我国大陆刑法学界同样存在牵连犯存废的争论，主张废除者认为同样是牵连犯，刑法分则却采取了不同的处理原则，因此，理论上可取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯和数罪处理。这样，能较好地消除目前所存在的混乱现状，有利于正确区分一罪与数罪。另外，罪数问题在理论上之所以复杂化与牵连犯概念有莫大关系，可见取消牵连犯的概念，可避免刑法理论的繁琐化，并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论。
应当保留牵连犯，严格区分想象竞合犯和牵连犯。理由有：第一，牵连犯是刑法理论上一个客观存在的概念，虽然其概念比较复杂而且没有一个明确的标准，但其实客观存在于罪数形态中，不能因为其复杂而废除。第二，虽然我国现行刑法中没有关于牵连犯的统一规定，但这属于立法的缺陷，并不能因此而废除理论上的概念，“刑法理论固然要以刑事立法为根据，但又不能仅仅局限于立法内容”，反而应该加强理论上的研究，进而理论指导实践，促进立法的严谨性，完善我国刑事立法。第三，如果把牵连犯废除，把有牵连关系情形的犯罪都归成想象竞合犯和吸收犯的话，这就混淆了罪数形态中的许多概念，使罪数形态理论产生矛盾和重复。并且想象竞合犯、吸收犯与牵连犯有明确的不同，不能将其混为一谈。第四，罪数形态理论的复杂并不是因为牵连犯的概念不清晰而引出的，罪数形态的复杂是因为刑法理论研究的不深入，使得各个刑法理论区域不完整和不透彻。
三、结语
综上所述，想象竞合犯和牵连犯是一个理论争议较多的问题，然一切正是由于对于理论的混淆造成，通过竞合理论，法律之中的盲点自然可以解决。
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