【委托人书怎么写】与委托人关系怎么写

范文一：律师与委托人关系研究

摘要在我国，公民可以委托律师代理自己在诉讼中的事务的权利主要是由我国三大诉讼法确定。我国律师与委托人之间的关系应当是基于合同的委托代理关系，律师处理诉讼中事务的权利来自于委托人的授权。这样，在律师与委托人之间则形成了一套权利与义务关系，这也使得在现实生活中有很多由于违背相互之间所负义务的问题，律师与委托人之间的关系变得不怎么和谐。首先是律师与委托人之间的关系的不完全信任，其次是故意违反合同所赋予的义务，还有就是个别律师的为谋自身利益不道德执业。对于不同原因，我们应当以不同的对策来缓解。

关键词委托代理关系律师权利与义务不和谐关系构建

作者简介：李扬，临沂大学教育学院。

中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-028-02

一、诉讼中律师的权源

我国宪法虽然赋予了我国公民基本的公民权利，但是并没有明确赋予公民在参加诉讼时可以委托律师作为自己代理人或辩护人的权利。在我国，公民可以委托律师代理自己在诉讼中的事务的权利主要是由我国三大诉讼法确定。

我国《刑事诉讼法》第三十二条第一款规定，犯罪嫌疑人、被告除自己行使辩护权之外，还可以委托1至2人作为辩护人。该条还明确规定了律师可以被委托为辩护人。我国《民事诉讼法》第五十八条第一款规定当事人、法定代理人可以委托1至2人作为诉讼代理人。同时也明确规定了律师可以被委托为诉讼代理人。我国《行政诉讼法》第二十九条规定，当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。

以上是三大诉讼法关于当事人可以委托律师作为辩护人或诉讼代理人的规定，是我国司法实践中律师基于当事人委托合同参与到司法过程的法律依据。有这些规定我们可以知道，我国律师与其委托人之间的关系，是基于委托合同成立的委托代理关系。在司法实践中，律师在参与诉讼时，除了提交自己的身份证明外，还应向法庭提交委托人签署的授权委托书，其中载明律师的代理权限。由此可知，律师在代理委托人诉讼时，在诉讼中所有的权利是基于委托人的授权，对于委托人未授权部分，律师是无权做出决定的。比如，当事人未授权委托律师可以代为改变诉讼请求的情形下，律师私自变更诉讼请求则是无权处分。若当事人不予追认，法庭则对于该变更的诉讼请求不予接受。

但在现实的诉讼活动中，民事诉讼代理律师所获得的代理权往往是全权代理，即往往在授权委托书中注明诉讼代理人可以代为承认、放弃、变更诉讼请示，进行和解，提起反诉或者上诉。这就使得律师在进行代理活动时，在一般代理权的基础上有了更大的活动自由，可以在诉讼中更好的发挥主观能动性，尽量使得委托人的权益得到保护。但是对于全权代理，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中做出了限制。《意见》明确指出授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请示，进行和解，提起反诉或者上诉。这种情形下。除了上述六个权限外，代理人可以行使其他代理权限，也就是一般代理权限。这是我国法律保护我国公民诉讼自主权的体现，以极力避免现实中律师利用自己的专业知识和丰富的司法经验侵削当事人的权益，为自己的利益而损害当事人的合法权益。

综上所述，我们可以看出，我国律师与委托人之间的关系应当是基于合同的委托代理关系，律师处理诉讼中事务的权利来自于委托人的授权，律师只能在其授权范围之内行使权力，超越权限的行为则构成越权代理，造成的法律后果由律师自己承担。律师在进行诉讼代理时是以委托人的名义进行，最终所得利益也归于委托人。这样，在律师与委托人之间则形成了一套权利与义务关系，这也使得在现实生活中有很多由于违背相互之间所负义务的问题，律师与委托人之间的关系变得不怎么和谐。

二、律师与委托人之间的权利义务关系与存在问题

委托合同作为双务合同为代理人与被代理人双方都设定了一定的权利与义务。委托人与律师之间的委托合同同样也为他们设定了一定的权利与义务。而在委托人和律师都积极追求自己的利益的情形之下，双方都可能存在违背自己的义务的行为，这样就是的原本只是建立在金钱关系之上的委托关系变得更加敏感与脆弱。我们从委托人与律师之间的权利义务关系角度来探讨这些问题。

首先是律师依据委托合同所获得的权利，相对的，律师之权利即是委托人之义务。

第一是前委托合同的权利，也就是律师是否接受该委托的权利。双方意思一致真实，是我国双务合同成立的要件之一。同样的，在订立律师委托合同的场合下，同样需要双方的意思一致。如果仅有当事人一方的意思同意，而律师一方表示拒绝，则这是无法形成委托合同的，律师与当事人之间也就不存在委托代理关系。同样的，只有律师同意代理的场合下，若当事人拒绝则也无法形成代理关系。

前种情况在现实中多出现于民事诉讼的场合，或是刑事诉讼中当事人积极行使自己委托权利的场合。在这种情况下，律师与当事人之间的关系不会有实质的利益冲突，最多是双方不欢而散。后一种情况多出现于刑事诉讼中。犯罪嫌疑人无行使自己代理权之意思或是无力行使该权利的场合，基于保护犯罪嫌疑人的辩护的权利，相关机关或组织可以为其指定辩护人。但是，如果犯罪嫌疑人或被告明确坚决表示拒绝律师辩护，则也使得他们之间无法形成委托代理关系。这种情形之下，律师与犯罪嫌疑人之间只是未确定委托代理关系。

第二是律师向委托人了解整个案件事实的权利，这是律师可以顺利开展自己代理工作的基础。律师无法理解整个事实也就无法找到开展工作的着力点。而相对于律师的该权利，委托人则负有告之事实真相的义务。而现实的情形是，当事人很多时候无法完全信任自己所委托的律师，这就使得委托人在陈述事实时往往会有所保留，甚至保留的是案件最关键的部分。很多案例正是由于当事人的隐瞒无法胜诉。除了无法完全信人委托律师外，我国民众对于家丑不可外扬这个观念的执着也使得委托人往往会对某些事实作出保留的决定。　　律师与委托人在关于此项权利的基础上的冲突往往存在于，律师能否为委托人保密。这其实是涉及了律师在代理相关委托人事务时所负的保密义务，对于这，将在下文进行论述。

第三是律师收取代理费和相关费用的权力，与此对应的是委托人支付代理费用和相关费用的义务。在当今市场经济之下，更多的人将律师与委托人之间的关系视作商人与顾客之间的盈利关系。他们认为律师所收费用是高于实际所需的费用，在很多次或一次很多的向委托人收取费用后，直到诉讼完结律师所收取费用是高于成本的。我们不否认，律师借此向当事人收取的费用是高于成本的。但是我们同样应该看到，律师作为智力服务的提供者，他们所收取的代理费及相关费用不是盈利，而是他们的劳务所得，大部分的相关费用是用于在代理委托人事务的开支之上。付出劳务之后，律师有权获得他们的劳务所得。

对于支付代理费用的义务，现实中很多当事人往往怠于履行。这就导致了律师与委托人之间的实质冲突。对于这个冲突有这样的案例。某事务所律师代理了一起请求交通事故赔偿的案件，委托之初，双方积极履行各自的义务，使得案件顺利解决，得到了应有的赔偿。但是在赔偿金仍在法院之时，双方就代理费用的支付产生极大冲突，一方主张赔偿金未到，无钱支付。律师方则不信任委托人，认为若赔偿金支付与委托人则自己无法获得代理费及相关费用。在这种情况下，律师凭借委托人所给的相关证件复印件及委托书，顺利从法院提取该赔偿费。从这个案例我们可以知道，现实中律师与委托人之间的关系在涉及经济利益时，如果不适当的处理，则极易导致律师与委托人之间的冲突。

第四是律师获得赔偿的权利。在委托事务中，律师由于不是自己的过错所导致的损失应该由委托人承担赔偿责任，这也是公平的体现。律师以委托人名义的行为应由当事人承担后果，对于自己的损失应由委托人承担。

然后是律师接受委托合同所被赋予的义务。设立这些义务的初衷是为了保障委托人的合法权利，在现实中，也的确起到这样的作用，但也因此产生了冲突。

维护委托人的合法权益义务是律师对当事人的最基本的义务之一，这也是率是最基本的职责之一。这个义务可以分为以下几项：

1.保密义务。我国《律师法》第三十三条规定，律师有为当事人保密的义务，保密的范围包括国家秘密、商业秘密和当事人隐私。在香港电视剧《真相》中，对于大律师刘思杰为了帮助当事人摆脱弑父的罪名，拿出了多年前其父在委托自己打诉讼离婚案时的录音作为证据，以证明其父多年虐待家人的事实。虽然最终使得当事人洗脱了故意杀人的嫌疑。但是由于他泄露了自己已故当事人的录音，违反了保密义务，被大律师工会约谈，几乎被公会除名。这项义务对于律师来说是必须遵守的，这直接与律师的职业操守相关，甚至于决定了其适不适合作为律师接受委托。在我国司法实践中，这样的案例有很多，律师与委托人之间的关系往往因此剑拔弩张。这也是在我国现代社会人们仍然拒讼的重要原因。

2.报告义务。律师在以委托人的名义进行诉讼的时候，有必要将案件的进展及时告知委托人，并且对于委托人在诉讼中所享有的权利和义务、案件争议的焦点和案件的处理结果等都应及时告知。这是律师权利源于当事人的体现和要求。在案件进展到一定阶段是，委托人的意志是不容忽略的。这也是当事人对于委托律师监督的有效方法。但在实际生活中，律师对于该义务的履行并不理想。子曰：民可使由之，不可使知之。很多律师使用故意隐瞒案件进展或是夸大案件的性质等方法以期使自己获得更大的经济利益。这样的情形下，当事人对于案件的时候的知晓极易导致冲突。

3.法律审查和事实阐明的义务。即对于委托人提供的有效资料进行审查的义务。

除了以上的基本权利，律师还应尽到亲自完成所代理的事务的义务，并尽到谨慎勤勉的义务。

三、对于缓解律师与委托人关系的考虑

从上文中我们可以得出，律师与委托人之间的关系变得不和谐的原因就是很简单的几个。首先是律师与委托人之间的关系的不完全信任，其次是故意违反合同所赋予的义务，还有就是个别律师的为谋自身利益不道德执业。对于不同原因，我们应当以不同的对策来缓解。也许可以从以下角度考虑：

第一，建立一个第三人担保的机构。这是主要针对律师与委托人之间的不信任关系而建立。以第三方的公信力作为担保，增加双方互信的力度。对于因不信任原因导致的失利，无过错一方有请求该机构对过错一方是一处罚的权利。

第二，加强对于律师执业遵守义务的监督，同时也强调对于委托人违反所负义务的惩罚。《律师法》对于律师的义务做出了明确的规定，但是在实践中，只有对于特别明显的违规操作的律师的惩罚是显而易见，例如北京律师李庄案。李庄对于自身禁止义务的违反最终使得自己身败名裂。在实际中还有很多擦边球的做法，对于这些做法也应该加强对其的监督。对于委托人违背自身义务，应该强调用《合同法》的违约规定进行处罚。

第三，律师代理费用以及普通司法程序的透明化与标准化。如果可以使得委托人清楚知道自己案件中的律师代理费用的标准，这样就可以极大的阻绝为追求自身利益而不道德执业律师的前进之路。律师行业本就不是一个追求盈利的行业，这是与其公益性相适应的品质。

范文二：关系证明怎么写

关系证明怎么写

第一条简要地说明自己的劳动关系情况，证明事实劳动关系，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定办理即可。

去公证处进行亲属关系证明所需材料：

1.亲属关系证明;

2.全家人身份证复印件;

3.全家人户口本复印件。

亲属关系证明样本：

兹证明XXX，男，一九XX年X月X日出生，根据其档案记载，其亲属关系如下：

父亲：XXX，一九XX年X月X日出生，现住在XX省XX市XX路XX号X房;

母亲：XXX，一九XX年X月X日出生，现住在XX省XX市XX路XX号X房;

胞兄/弟/姐/妹：XXX，男/女，一九XX年X月X日出生，现住在XX省XX市XX路XX号X房

XX(称谓)，XXX，男/女，一九XX年X月X日出生，现住XX省XX市/XX国。

范文三：委托人与律师的关系

第一节委托人和律师的关系

一、法律能力

我们在执业当种，一定不要忘记律师执业的一条红线，就是要以委托人为中心。就是我们获得委托人信赖的一个基础，为我们职业价值辩护的一个基础。

其实，委托人为中心，在美国有这样一个本书，就是律师和委托人谁说了算的问题。说到底，在这个关系当中，还是委托人说了算，但是说了算归说了算，律师业不是抢手，为什么？还是对律师执业的定位，就是有三条：第一条，律师是委托人的代理人，第二条，是法庭的一员，第三条是对社会正义负有责任的公民。如果你把律师看成一种商业，这是对律师执业的一种贬低，律师是一种职业，不是一种商业。

委托人中心的原则，是美国法律职业当中的一项重要的原则。美国法教育当中，教给学生的一项原则，它要求律师给委托人服务的过程当中，从始至终以委托人的利益和诉求为目标，这不是很容易的事情。因为，你说以当当事人的目标为宗旨，但是你不要忘记，人是易变的，他变的时候，你同样要给他一起去变就可以了，这个委托人中心的原则。

委托人中心的原则，起码要做到以下的几点，第一点，承认委托人的诉求是属于委托人的，并且来源以委托人所处的环境。比如说这个环境，不同的人对同样一个问题，处理方式是不同的。

同样一个问题，一个民工和一个教授能一样吗？另外，你要理解委托人诉求所包含的动机，这个动机也比较麻烦，有时候人口是心非。他这样说，但他的内心是另外一种状态。

第三，要注意倾听。要学会听及和委托人一起确立解决问题的思路。当然，在中国有的时候，我们在案子也比较多，也没有时间，只要签了合同以后，很多律师觉得，有什么可听的，交给我给你办了就完了。在国外这个倾听有什么好处？按小时收费。听的时间越长，可能收费就越多，但是我开玩笑。但是不管怎么说，倾听是非常重要的一个功夫。

第四要充分理解，承认委托人是律师和委托人关系的最终的决定者。要理解他，要设身处地为他想。

另外在确定要求的时候，要注意有一个逐步的过程，就是洞察人心，也是需要一个过程。去慢慢分析确定这样的一个信任关系。当然我们律师在讲话的时候可能非常有层次，有逻辑。当时他可能说话的时候，没有逻辑。前言不搭后语，但是你在这个过程当中，你要学会分辨，你要分清他的要求。

委托人中心说比较简单。说起来简单，做起来是很麻烦的。要配合他，要去了解它，去完成它。而不是说一种技艺的展示。

所以，我们也要提倡一种以委托人为中心的理念。这个理念决定了委托关系的关键所在，律师工作围绕着委托人及其目标的实现，以委托人为中心，意味着委托人享有自治权，有他来决定代理的目标。律师要向委托人提供实现上述目标的和建议，换言之，委托人要在决策中发挥重要的作用。

中国的律师法是对律师的定位进行调整，叫为委托人提供法律服务的职业人员，其实也开始走向了以委托人为中心的代理。当然这个代理本身，实际上就是开始和委托人结盟，对抗国家，对抗政府。当然，这种对抗我指的不是其他意思，我指的是专业上的。这是一个必然的过程。

德肖微茨大家都知道，他就叫最好的辩护，他到中国次数非常多了，《中国律师》前任主编刘桂明还写过一篇文章，采访德肖微茨，写的比较好的。德肖微茨70年代到中国访问的时候，这个人雄辩滔滔，那简直就是说一个大律师，一般来讲问不住的，但是只有在中国，被问倒。被问的哑口无言。

1975年访问中国的时候，有人问他这样一个问题：美国律师为什么要为坏人辩护？德肖微茨现在就说，这个问题之后，我当时竟然不知道怎么回答。当然这个想一想，其实说到底，还

是说我们当时的法律官员，对律师职业的本质，当然那是个律师问的，不了解、不理解。就认为给坏人辩护，就等于替坏人说话一样。这完全对律师这个职业不理解。

我们在学校讲授法律职业道德、一法职业道德规范，我们的目的是要培养法科生的美丽心灵。不是满口专业术语，不是对委托人漠不关心，能够站在委托人的角度。是以法律的方式，分析思考和解决问题的人，这才是职业工作的本质。是以法律的方式，分析思考和解决问题。司法改革，也出现了一些各种各样的说法，比如说强调调解，强调司法的非正式化，强调马锡武的审判方式。我个人认为，职业化和大众化是不矛盾的。一个医生强调职业化没有任何问题。我们肯定都觉得什么，一个医生的职业化越好，越顶尖，我们越觉得信赖。比如说你是一个胸科的医生，看心脏，你把职业化做的顶尖，全世界的话，你最精，第一把刀最好，从来没有人说，一个医生学那么高干嘛啊，老百姓根本就不懂，给人开刀跟给猪开刀也差不多，要以老百姓的方式就行了，拿把菜刀一去开就可以了。肯定不行。肯定是觉得职业化、专业化越是高越好。

但是要注意，一个好的医生，肯定不是说满口术语，你要仁心，就是说在协和有这样一句话，要有一个科学脑，有一颗传教士的心灵。悲天悯人，就是一个好医生的区别，并不是职业化，你不是一个机器，行了，你的病已经没有治了，回家等死就完了。协和的医生怎么样追求解脱人的疾病的，在这种非常艰辛的道路上跋涉，为什么？他有一颗这样的仁心。恰恰相反，好的医生职业化做的是最好的。同样，好多历史，好多法官也是一样。职业化要做到顶尖学。当然我这样说也不太恰当。所谓那种大众化的东西，那就是说哄人的东西。

马锡武审判方式是在根据历史时期，那时候的任务主要是什么？主要是革命，它没有司法干部，没有办法就强调了非政治化，国民党那套繁文缛节，国务院有法学院，国务院有正式的法庭，共产党没有，连饭都吃不饱，他一搞生产自救。要自己动手丰衣足食。他怎么可能花大量的时间培养司法干部。时代已经不同了，现在这个时代，你还搞这些东西，还合适吗？所以我个人认为，法律职业的特点要强调它的职业化。但是，大众化是解决另外一个问题，真正职业性的问题，要借助于职业的判断。

就是上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，你不要乱，不要串。你这样说恰恰说明你非常的不职业。你没有小姐法律职业的本职。就是同样是好律师，你的内心有了对法律的理解，他就是对你的要求，你要站在法律的立场，用法律的方式，专业解决问题。但是这个方案，你现在陈述的时候，你要以他听得懂的方式去陈述。换个方法，而不是你给他划为一坛，强调什么调解。我个人认为，我自己持保留意见。不过，我们要原谅，我们现在法治建设恢复刚刚三十周年，期望不要太高，出现一些逆流是正常的。

职业水准，职业风范，这需要像你们这样的，受过正式的法律教育，需要的是你们。职业化、大众化是两个问题，解决不同的问题。并不是矛盾的。

当然，我们还要强调，实际上要强调以委托人为中心，这个为中心，也不要忘记，不是单纯作为一个好人，站在法律的角度、立场，提供一个法律的解决方案。同样你要有能力。解决问题的话，你要有这样的能力，这才是一个最好的职业道德，你有心无力不行。你要有能力。当然，我们这个能力就包括哪些呢？首先中国有，国家统一司法考试制度，你们肯是通过司法考试了，没问题。当然你们也可能知道，司法考试是不是也有一些出题是不是也有一些问题。

我们一个通过率比较低，还有讲了半天的内容，和司法考试又无关，不但在中国大陆，台湾地区、韩国、德国，都是在司法考试学校，正经课没人上，逃课去上那样的学校。你还没有大问题吗？有问题。另外出的题死记硬背的比较多，通过率比较低。

当然实习律师制度，实习律师，其实实习的问题，现在你们就是说在律师事务所做实习律师，当然这个东西是非常好的，我只是说它也存在着一些弊端。实际上实习的话，应该在在校的时候实习。在最初的时候，70末80年代初的时候，那个时候实习就像一件大事，辅导员、老

师陪着你们，到法院、检察院、律师事务所，待上很长时间，老师带着你们，那个时候人比较少，学校做的到，学校有这种想法学校还是蛮认真的。

跟在法院里面，跟法官、检察院检察官，跟律师关系处的非常好，你学到东西了。但是基本上没有一定的放心，也许法院实习了半天，将来你到政府其工作了，像美国的实习是怎么样的呢？它分成两块，一个是校内的实习，叫法律诊所。现在国外叫诊所法律教育，是什么意思呢？实际上是在一种低风险的环境当中，在老师的监督下，面对真正的当事人，解决他们的问题，还提供法律援助。当然这背后还有一道没法给别人说的，其实说白了就是，不能说便宜没好货，真正因为我们不收费，所以说出现什么疏漏，你得忍者。

还有一些案件，是没有办法解决的上访案件。让我们的学生了解一下，国家司法体制存在什么问题，你要了解一下穷人的心声，帮助穷人。同样，没有什么风险，反正也不好解决。另外，老师进行监督。还有一个是校外实习，你看现在一个律师所，我们政法大学也派学生过来了，我们叫双师制，主要是人力不够，其实国外叫校外诊所。它实际上有一个叫督导，就是律师在、老师在，两个老师都在带徒弟，在美国有个师生比例是1：8，1个老师带8个学生，遇到什么问题，并不是说老师你看这个事该怎么办？老实说这个事你还不知道吗？我告诉你。在法律诊所，老师永远说，你怎么想？我们现在总是在讲，美国的法学院好，怎么好啊。你们都听过这样的话，像律师一样思考。

其实这个说法就是错了，美国的案例教学是什么？是像章以后律师一样思考，但是你们现在讲，叫像律师一样去操作，去行动。什么意思啊，实习就是让你去像律师一样去操作。实习律师制度就是让这样去做。但是这个做有什么问题呢？你要注意，在法学院的时候就要这样去做，因为，不能说我们的律师没有经验，有经验。但他一个是忙，另外他教学没有经验。你要说，有了这些经验以外，任何人可以把课教好，那是错了。教学也是一门艺术。但是学校什么学校的老师会上课，他又没有经验。这是很大的一个问题。我们现在总是说，法学院请一些教授，大律师到学校讲课去，错了，他也讲不了。

另外有一些独家秘籍也没法给别人讲。所以实习律师这个制度，我们也值得反思，当然岗前集中培训，这个集中培训，将来做律师的时候，你会发现，会不停的有各种各样的培训。但是这个培训本身，你要注意，它的有效性。

有效的执业证制度。这是我们现在都有实习，一年实习期，给你拿一个实习证。上面说的是不是不能单独执业，说一年之后才可以拿红本律师。还也一个职业宣誓制度。我觉得这个东西，不能小看，也不能高看。就像我们中国这样的国家，没有一种宗教感，就是有了宗教感也有问题。我们总说西方人信基督教，其实它都解决一部分问题。其实他的坏事，都信基督教照样有杀人放火的，照样有撒谎的，克林顿搞不正当男女关系，他不照搞不误吗，他也是基督徒，他也有像我们讲的，真正的共产党员。真的基督和假的基督都有。你干了坏事以后去忏悔，其实我们要这样信，我们有这样一个假设，就是说人在利益面前，永远会选择利益。我们要有这样一个假设就行了。人在利益面前的时候，永远会选择利益不选择别的东西。围绕着这样一个基本假设，去设计制度，就会解决很多的问题，有一些制度，为什么会出现问题？就是他假设人要去选择正义，不去选择利益，出现了问题，出来是思想教育不够，要进行教育，培养一种什么主义的新人，这样就会解决问题了，其实他这种想法也是比较天真的，好傻好天真。

其实他应该是选择利益，为什么？你要是假设人选择利益，这个社会就会存在原始动力，人去选择利益以后，你争我抢，他需要规范。这样的社会就有了原始的动力你要选择公正，好象觉得，一个制度以这个作为出发点，这个社会就会缺少获利，缺少动力。

什么意思？就是职业宣誓这个东西，不能看的太高，还要创造一种结构，比如说国外的律师执业规范，大并不是说像我们就是一种具文，主要是形成一种相互约束的机制这个就比较好了。

第二节代理关系的建立

一、代理限制

1．身份限制

以律师的名义代理案件，必须有证书。

2．业务限制

委托人不能通过律师的手，达到他非法目的。

二、委托人与律师关系建立的标志

1．起始时间

2．委托合同

（1）委托人

（2）律师事务所

（3）委托合同的内容

3．委托代理的行为规范

（1）禁止跨所执业

（2）禁止虚假承诺

第三节代理关系的

一、律师代理服务的内容

1．咨询服务

2．案件调查

3．出庭代理

4．参与谈判

5．草拟文书

6．协调关系

7．保管财物

一个律所管理的好坏，从咨询服务就看的出来，其实包括对你们的前台，其实我们可以看看不同的律所，北京的一些好的所，跟你们很多律师事务所，打一个电话，我就能看的出来，这个律所管理怎么样。

参与谈判，也是很重要。比如说WTO我们总是认为是一种商业性谈判，其实忘了它是一种法律的谈判。

还有一些原则规范，包括信息沟通的问题，信息沟通不畅，甚至说律师特别忙，没有时间去沟通。当然说，我们现在国内的收费标准的问题，有一个相应的规则，都是说合理收费，当然这个合理怎么去判断，根据律师，是大律师小律师、经验、知名度、案子的标的，风险、难易程度，反正是合理的。沟通是比较重要的。为什么？在国外可能收费有的时候，不是按标的，大家做业务都知道，很多案件可能标的都很大，但是法律关系比较简单，所以你不能按标的来收费。

国外都是按小时来收费比较多。这个有什么样的好处呢？就是他可以给律师以充分的时间进行信息的沟通。反复的沟通。我刚才说了，要以委托人为中心，以他为中心，你要了解委托人的真意，沟通是非常重要的。沟通当然说了，是需要有一些技巧的。

会见沟通，第一步就是建立信赖关系是非常重要的。有时候说，我非常理解你，你受这样的医疗事故真不容易，我很同情你。其实你说这样的话，就是把关系拉近了。

第四节代理关系的终止

一、委托代理关系终止的情形

1．委托人拒绝辩护或代理

委托人和律师的关系，是一种这种关系当中，自治权是属于委托人的，他随时可以提出来。

2．委托合同终止

3．律师拒绝辩护、代理

律师的职业风范，是要屏除自己的普通人的情感，屏除宗教信仰，但是，如果你这种宗教信仰过于的强烈，会影响到你的执业行为的时候，你同样要主动的解除这种关系，这同样也是一种执业的风范。当然这种界限把握起来也是比较困难的。

4．其他特殊情况

二、委托代理关系终止过程中的律师的附属义务

范文四：律师与委托人或当事人的关系规范

律师与委托人或当事人的关系规范

（一）委托代理关系

按照法律规定，委托代理关系为一种合同关系。当事人与律师在就法律服务委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行协商的基础上达成一致意见，并由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。同时，律师还应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险。

在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求：

1．律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。

2．律师应当充分运用专业知识，依照法律和委托协议完成委托事项，维护委托人或者当事人的合法权益。根据《律师执业管理办法》的规定，律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内代理法律事务，维护委托人的合法权益。律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、准确性、完整性。律师提供法律咨询、代写法律文书，应当以事实为根据，以法律为准绳，并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。

3．律师与所任职律师事务所有权根据法律规定、公平正义及律师执业道德标准，选择实现委托人或者当事人目的的方案。

4．律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间办理委托事项。对委托人了解委托事项办理情况的要求，应当及时给予答复。根据《律师执业管理办法》的规定，律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权。

5．律师应当建立律师业务档案，保存完整的工作记录。

6．律师应谨慎保管委托人或当事人提供的证据原件、原物、音像资料底版以及其他材料。

7．律师接受委托后，应当在委托人委托的权限内开展执业活动，不得超越委托权限。

8．律师接受委托后，无正当理，由不得拒绝辩护或者代理，或以其他方式终止委托。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人

故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权告知委托人并要求其整改，有权拒绝辩护或者代理，或以其他方式终止委托，并有权就已经履行事务取得律师费。

9．律师在承办受托业务时，对已经出现的和可能出现的不可克服的困难、风险，应当及时通知委托人，并向律师事务所报告。

（二）禁止虚假承诺

《律师执业行为规范》第43条规定，律师根据委托人提供的事实和证据，依据法律规定进行分析，向委托人提出分析性意见。

律师的辩护、代理意见未被采纳，不属于虚假承诺。

（三）禁止非法牟取委托人权益

律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益。律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定将争议标的物出售给自己；不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。

律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以回收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师费用的协议。

（四）利益冲突审查

律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。

办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的，不得承办该业务并应当主动提出回避。

《律师执业行为规范》第50条规定，有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(1)律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的；(2)律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的：(3)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的；(4)同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外；(5)在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；(6)在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的；(7)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；(8)其他与本条第(1)项至第(7)项情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。

按照《律师执业行为规范》第51条规定，有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：(1)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；(2)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；(3)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；(4)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；(5)在委托关系终止后1年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；(6)其他与本条第(1)项至第(5)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。

律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果，由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。

委托人知情并签署知情同意书以示豁免的，承办律师在办理案件的过程中应对各自委托人的案件信息予以保密，不得将与案件有关的信息披露给相对人的承办律师。

（五）保管委托人财产

律师事务所可以与委托人签订书面保管协议，妥善保管委托人财产，严格履行保管协议。律师事务所受委托保管委托人财产时，应当将委托人财产与律师事务所的财产、律师个人财产严格分离。

（六）转委托

根据《律师执业行为规范》的规定，未经委托人同意，律师事务所不得将委托人委托的法律事务转委托其他律师事务所办理。但在紧急情况下，为维护委托人的利益可以转委托，但应当及时告知委托人。

受委托律师遇有突患疾病、工作调动等紧急情况不能履行委托协议时，应当及时报告律师事务所，由律师事务所另行指定其他律师继续承办，并及时告知委托人。非经委托人的同意，不能因转委托而增加委托人的费用支出。（七）委托关系的解除与终止

律师法第32条第2款规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。根据

律师法第32条第1款的规定，委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。

《律师执业行为规范》第58条规定，有下列情形之一的，律师事务所应当终止委托关系：(1)委托人提出终止委托协议的；(2)律师受到吊销执业证书或者停止执业处罚的，经过协商，委托人不同意更换律师的；(3)当发现有《律师执业行为规范》第50条规定的利益冲突情形的；(4)受委托律师因健康状况不适合继续履行委托协议的，经过协商，委托人不同意更换律师的；(5)继续履行委托协议违反法律、法规、规章或者本规范的。

根据《律师执业行为规范》第59条的规定，有下列情形之一，经提示委托人不纠正的，律师事务所可以解除委托协议：(1)委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动的；(2)委托人要求律师完成无法实现或者不合理的目标的；

(3)委托人没有履行委托合同义务的；(4)在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的、不合理的困难的；(5)其他合法的理由的。

委托代理关系的终止涉及律师和委托人之间的权利义务关系。因此，这种关系的终止应当遵循一定的程序要求。具体如下：

1．劝告义务。律师在接受委托后发现可以拒绝辩护或代理的情况，应当向委托人说明理由，促使委托人接受律师的劝告，纠正导致律师拒绝辩护或代理的事由。

2．通知义务。终止代理，律师应当尽可能提前向委托人发出通知。律师事务所在征得委托人同意后，可另行指定律师继续承办委托事项，否则应终止委托代理协议。

3．采取合理保护措施的义务。终止代理，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护委托人利益，如及时通知委托人，使其有充分时间再委聘其他律师、收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。按照《律师执业行为规范》的规定，律师事务所依照上述规定终止代理或者解除委托的，委托人与律师事务所协商解除协议的，委托人单方终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已提供服务部分的费用。

4．不得扣押当事人的诉讼材料的义务。律师事务所与委托人解除委托关系后，应当退还当事人提供的资料原件、物证原物、视听资料底版等证据，并可以保留复印件存档。

浅谈律师工作如何践行社会主义法治理念

(2011-01-22 19:56:24)

依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，是法治理念的基本内涵。律师工作践行社会主义法治理念，必须从五个方面做起。

首先，依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略，是社会主义法制的核心内容。律师工作践行社会主义法治理念，必须把有利于推进依法治国作为律师执业的最高准则，充分发挥律师的职能作用，努力维护司法公正，促进政府依法行政、企业依法经营、公民依法办事。

其次，执法为民是社会主义法治理念的本质要求，也是社会主义法律工作者的职业宗旨，从维护好、实现好最广大人民群众的根本利益出发，正确处理各种复杂的利益关系，依法维护当事人的合法利益，满腔热情的帮助人民群众排忧解难。

第三，公平正义是社会主

义法制的价值追求，也是律师职业的神圣职责。律师工作践行社会主义

法制理念，必须坚持对法律负责、对社会负责、对当事人负责，坚持法律效果和社会效果的有机统一，为促进司法公正，实现公平正义，勇于仗义执言，绝不贪小利而损大义，绝不向邪恶低头。

第四，服务大局是社会主义法制的重要使命，也是维护最广大人民根本利益的必然要求。律师工作践行社会主义法治理念，必须牢固树立服务大局的观念，紧紧围绕经济社会发展的大局开展工作，善于在维护和服务大局中实现工作效益的最大化。

第五，党的领导是社会主义法治理念的根本保障，也是律师业健康发展的根本保障。律师工作践行社会主义法治理念，必须牢固树立党的领导的观念，坚持不懈的抓好律师行业党的建设，确保律师工作始终置于党的领导之下，确保当的路线、方针、政策在律师工作中得到认真贯彻执行。

郭俊峰强调，律师队伍践行社会主义法治理念，要重点把握六个方面。

一是要努力把握“全国律师社会主义法治理念培训班”精神，深刻领会实践司法部部长吴爱英“五个始终坚持”的工作要求，即必须始终坚持马克思主义在律师工作中的指导地位；必须始终坚持律师制度的社会主义属性；必须始终坚持从现阶段我国国情出发；必须始终坚持与时俱进、改革创新；必须始终坚持党的领导。二是要在律师队伍中强化宪法教育和执业为民教育。律师应当带头信仰宪法、遵守宪法，在执业中强化宪法教育和宪法意识，坚持执业为民，自觉抵制和纠正拜金主义。

三是要加强和改善对律师工作的监督指导，保证律师业务活动不出政治方向问题。要在立足教育的基础上，加大对违反法律规定和职业道德行为的惩戒力度。四是要不断改善和创新律师管理工作，保证对律师队伍管得住、管得好。

五是要加强对律师办理重大、敏感、群体性案件的指导，实现法律效果和社会效果的统一。要坚持“三个绝不允许”，落实对“三类案件”的指导监督制度。

六是要采取积极措施，组织引导律师主动为构建和谐社会服务。要建立律师参与信访工作的长效机制，积极组织律师从事公益活动。要培养典型，加强宣传，为律师工作发展创造良好的舆论氛围。

评论：新时期如何践行社会主义法治理念社会主义法治理念是党对中国法治经验的理论追求和升华。践行社会主义法治理念应当处理好法律效果与社会效果的关系、法院与社会的关系、法院与政府的关系、法院与人大的关系、法院与媒体的关系。

社会主义法治理念的内涵是什么？中央为什么要提出这么一个理论？新时期法官又该如何践行社会主义法治理念？下面，笔者结合自己的审判实践经验，谈一些粗浅的看法。

社会主义法治理念的内涵

依法治国是党执政的基本方略。党要巩固执政地位、治理国家，必须依靠法治。

执法为民是社会主义的本质要求。中国是社会主义国家，本质是人民当家作主，人民是国家的主人。立党为公、执政为民的理念告诉我们，不论是执政还是执法，我们的宗旨都是为人民服务。历史上很多的惨痛教训多次印证了 “水能载舟，亦能覆舟”的古训。而司法为民是用司法的手段为民做主，依法保护广大人民群众的合法权益。这就要求各级法院和广大法官要以高质高效的司法产品取信于民，并不断拓展和延伸司法职能，像陈燕萍、詹红荔那样一心一意为人民服务，把群众当成自己的亲人，从群众中来到群众中去，不断树立和维护人民法院和法官亲民、爱民、为民的良好形象。

公平正义是社会主义法治的价值追求。审判的价值追求就是公正，只有公正才能体现司法的公信力，才能树立司法的权威。因此，我们要坚持法律面前人人平等，任何人都不得凌驾于法律之上。在新形势下，法官还要学会裁判的方法和艺术，最大限度地实现司法的公正，并要学会释法析理，以取得当事人的理解和信任。

服务大局是社会主义法治的根本任务。法治的根本目的就是要维护社会的长治久安，保障人民安居乐业。因此，作为新时期的法官必须要懂得自身的职责所在，要懂得什么是大局，如何服务大局。当前，民生是大局、发展是大局、稳定更是大局。法官要保持清醒的政治头脑，杜绝机械执法、简单办案。

党的领导是社会主义法治的必然要求。我们的法律体现的是党领导下的广大人民群众的共同意志。人民法院的审判工作必然在党的领导之下，法官要忠于党，要服从党的领导，只有这样才能无愧于党和广大人民群众。

总之，社会主义法治理念是党对中国法治经验的理论追求和升华，是体现社会主义法治内在要求的一系列理想、信念、观念、价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法的基本方针。

践行社会主义法治理念应当处理好的几个关系

要处理好法律效果与社会效果的关系。当前中国正处于黄金发展期、社会转型期、矛盾凸显期，人民法院在处理各类矛盾纠纷的过程中，稍有不慎，就可能引发矛盾的激化，因此法官既要讲法律，也要讲政治，既要当法学家，也要当政治家。切忌关门办案、就案办案、盲目执法。要全面而充分地考虑每一个案件处理后的社会效果和法律效果，不能顾此失彼，要动脑筋，要用法官的智慧办好每一个案件，只有这样才能让党放心，让人民满意。

要处理好法院与社会的关系。随着法制建设的不断推进，广大人民群众的法治意识不断增强，社会对法院的工作给予高度关注的同时也充满了期待。所以法院办案要考虑案件发生的环境和背景，要考虑公众对案件的评价，要尊重社会的声音。人民法院只有妥善处理好与社会的关系，才能使我们的裁判做到情理、事理、法理的融合。

要处理好法院与政府的关系。人民法院要妥善处理好和政府的关系，尤其是在处理一些行政案件中，既要保持人民法院的中立性，也要依法维护政府的权威和形象，在不损害老百姓利益的前提下，要积极促成官民对话，最大限度地和谐官民关系，促进地方经济的健康发展。

要处理好法院与人大的关系。人大是立法机关，也是人民法院的监督机关。人民法院在工作中要把这种监督转化为促进人民法院审判工作的力量，要建立健全与人大代表联系制度，尤其是一些重大敏感的案件或者是代表关注的案件，要积极主动地汇报，求得人大的理解和支持，形成一种合力，使监督成为促进审判工作的一种动力。

要处理好法院与媒体的关系。媒体的报道既是一种宣传，也是一种监督，是双刃剑。人民法院的各项工作要敢于接受监督，敢于接受批评，包括来自媒体的监督。当然，实践中人民法院必须学会正面引导舆论的导向，要敢于发声、善于

发声，否则就会直接影响到人民法院的声誉，给法院工作带来负面影响。特别是在当前信息技术革命和新媒体环境下，人民法院尤其要注重加强网络舆情的监管和处置。

社会主义法治理念是法官活的灵魂，是审判规律的客观反映，是审判工作的指导思想和行动指南。事实表明，法官作为社会主义法治理念的践行者，不但应当具有社会主义法治理念，而且要学会用社会主义法治理念去思考和解决问题，并真正形成内心的确信和指南。

范文五：如果错将受托人写成委托人应该怎么办

如果错将受托人写成委托人应该怎么办

在实践中，我们很多人可能都会接触到有关如果错将受托人写成委托人应该怎么办的这类的问题，但是因为我们对此不是很了解，所以很多的东西都不是很清楚。对于这个问题，那么接下来，律伴网小编整理了一些相关的资料和各位朋友一起来了解了解关于如果错将受托人写成委托人应该怎么办。

如果错将受托人写成委托人应该怎么办

这个是一个实质性的错误，与公证处联系重新出新的文本，基本上相当于重新进行了一次新的公证一样，只是办理这个新出文本的费用，你们可以与公证处沟通让公证处自行负担。公证处是存在疏忽或错漏的，他们有义务核对文本并保证准确无误。

委托人是指委托他人为自己办理事务的人。在证券经纪业务中，委托人是指依国家法律、法规的规定，可以进行证券买卖的自然人或法人。是指委托公司拍卖其享有所有权或处分权的拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织(亦称卖家)。

受委托人是接受委托人的委托代理处理相关事务的人，受委托人应履行的义务有，依委托人指示亲自处事务，处理结果向委托人报告义务，处理委托事务所得财产应交与委托人，因受委托人原因造成委托人损失，受委托人应予以赔偿。

委托人是指委托他人为自己办理事务的人。

信托受托人又称“财产受托管理人”、“信托管理人”、“受托人”。

二者间的义务和责任是相反的。

委托人是托人代理办事的人.受托人是受人委托、替人办事的人.

比如你要打官司,去不了.就委托朋友或律师办理,你就是委托人.你的朋友或律师接受你的委托就是受托人,也可以称为代理人.

一般要有书面授权,就是你要给受托人写一份委托书,说明给与的权限.

授权人与被授权人之间因授权而形成委托(代理)关系，在委托合同中当事人之间形成委托关系，授权人为委托人，被授权人为被委托人(受委托人、受托人);在委托合同外当事人与第三人之间形成代理关系，授权人、委托人为被代理人，被授权人、被委托人(受委托人、受托人)为代理人。

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范文六：从法治的视野观察——律师与委托人的关系

从法治的视野观察

李律师与委托人的关系　昂

要摘：中法律国务服市场向国外放开。这就意着味中国法律服务将业临着外面同国行竞的和争战。挑面行对业展发水平巨的差异，大　面世对界越来自由越化趋的势中，国法律服务的想取得业远发展长必，须会学处好律师与委托理人的关系。

键关词：法律服务主体律；师；律师协会行；业理管模；式法律服务；执业方　式谈对浅我国法律服务的业认　识迄为今止，我国法服律的市场务体主要主：律有师事务所、公证　处、利代理专务所事商标、代事务理、版权代理所务所事、基层法律　务事以所及一社些法会律咨询构，机其中体主分是部律师和律事师务。所　律师业我在国法律服业中务，占据主地体位，此因来我未律国与师委　托人关系的探讨是一将重要个法的问题律，并将逐渐引学起界、界业和　会的社广泛关注　二。律、师与委托人关的系探　讨律师在业过程执中应当谨记的一条红线就，要是以托委为中心人。　这仅不是得委获人托信赖的一个基，础也是律师实现业职业价的基值　础。师律委托人和到底说了算谁个人？认还为是委托人说了算。为因，律师是委　托人的代人，理是有具会社任感责的特定群体。果仅如律师　把业看成一是商种，业对是师律业的执一贬种，律师低是业一种高尚的职

、

一

。　业

委人中心托的原，则美国是法职业当律的中一项重要原的则。要　它求律师给委托人务的过程服当，从始中至终以委托人的利和诉益求为　目。标律师在执业过程中应当遵循以下几：条第一条，承认委人托的诉求　是属于托委人的，且并来源以托委人所处的环境。比如说在特定环，　境不同的人同对一个问样题，处理式方是不的同。同样一个问题一，个　民和工一个教授能一样吗？二第条，要学会倾听。有些律师认为，同签合订　以后，有什么可听的，交我给给你办了就了完。国外在这个听倾有什　么好处？小按时收。费听时间的越长，可能收就费越多。第三条要，充分　理解，承认委人是托师律和托委关人的系终最决的者定。《　律师》把律法师定为义，为委人托供提法律务服的职人员业，　开走始向了委以人为托中的心原。则委托人中心，说起来单简，做起

来麻　烦。律在提师供律服务法过程的，要中学会配合、解了、成完而不是　，种技艺的展示。所以，我要提倡们一种委以人为托心的理中念它。　决了定委托系关的关所在键律，师作工绕围着托委及其目标的实人，以　现委人托为中心意味着，委人托享有自治权，由来他决定代理的目。标律　师要向委人提托实供现标目的建议。　、三法律实务能分力析《　中律师国前任》编刘桂主写明一篇过文章，是关于艾伦? 德肖微　茨的德。微茨肖７年代Ｏ到中国问访时的候，个这人雄辩滔滔一般来　，讲问不住的，是只但有中在，国问被倒被问。的口哑无。１９言７５年访问中国的时　候有人问他，这一样问题：个美国律师为什么要为人坏辩护？竟　不然道知怎么答回当。时国对我律师职业本的质不了解，不理解。、　认为给坏人辩，就护于替等人说坏。　法科学生学习法职业律道和德规范，目是要的培美养的丽灵，而心不是满口　专业术语，不对是托委人不关漠心。能够站委在人的托度角，以法　的方律式析分思、和考解问题决的人，是才真的正法律。人司法　改革过中程出现，了些一法说比如：说调强解调、强调马锡的武审判方　。式个我人认为职，业和化大众是不矛化盾的。　上“ 的帝归帝上凯撒，的归凯撒”，这样说现表一种不了业职化。同　是好样律师，您内心的了对法有律的理解，就它对是你要求的您，站　要在法律的场立用法，的律式方，专业决解问题但。律是在师体陈述过　具程中要以听懂得的方式。职业化大、众化是个问两题，解决不同的问

一

个

力包括哪能呢？首先是国家统些一法考司。试　实习律制师，我度只是说它也存着一些弊具有重在要的义意，但是　也存在一弊端些。实上际实习的，应话在学该校的候时实。７习Ｏ年代　末８年代Ｏ初的时候，实习像就一件大事，辅导员、老陪着师到法院、，　察院、律检事师所，待务上很长时间老，带着师，个时候人那比少，较　学校的做到、而很认且。真跟官法、察官，检律师关系处相非的常好，　也到学了多东西很。是或但在法许院实习了半，天来却将政府工作。到　美像的国实是怎么习样的呢？分成它两块，一个校是的内实习，法律　叫诊所。现国在外诊叫法所律教育，是什意思么？实呢际是在上一种风　低险

的环境当，中老在师的督监下，对真面的正事当人，解决他们的问　题，还供法律提援助当。这背后还有一然道没法给别说的，人其实说白　了就是，不说能宜没便货好，正真为因我不们收费，所以说现出么什疏　漏，你得者忍。　还有一个校是实外习国外，叫校外诊所。是就师律在老、在，师　两老个师在带都弟，在美徒国有个师生比例是１：８１。个老带师个８学　生遇，到什么问题，并不说是老师看你个这该事么怎办老？实说这事　个你不还道知吗？我告你诉。在法律诊，所老永远师，说怎你想么我？　们现在总是在讲，美的国学院法好怎么，啊？你好都们过这听的话，样像

律　师样思考。一

其这个实法说是错的，美国案例的教学是什？是么像律师一样思考。但　是现在讲，像律师一样去操作，去动行。什意么思啊？实习就是

让像律你一师去操样。实习作律制度就是这样。师但是这样做什有么问　题呢你要？意注在法，院学时的候要就这去做样因，，为不能说我们的　律师没经有，验经有验但。他一个是忙，外另他教学有没经验。你要　说，有了这经些验外以，任人可以何把课好，那是错了教。教学也一是门艺术。但是　学校老师的上会，他又没课有经。验这是大的很个一问题。　们现我在是总说，学法请院一些大律师到校讲课学，去了错他，也　讲不。　了四、律师制度的　目所以实习律师个这制度，们我也得反值。思做律师的候时你，发会　现，会不停有各种的各的样培训。但这个是训本身培你，要注意它，的　有效性　。有效的执业制度证。年实一习，期给一你实个习证。一年后之才可　以拿红律师本。还有业宣誓制度职，西方信基督人教，能效解决有些　一会问社题。但是信基督，照教有样人杀火放的，照样有撒的。干谎了坏事　以后去忏悔。我们有这样个假一，设在利人面益的前候时永，远会　择利选不选择益别东西的。　绕着围这样个一基本设假，去计设制度就会解，决很多的问题。有　些制度，什么为会出现问？就题他假设是人去选择正要义，不去选　择利益。其他应实是该择利益，为什么选？你是假要设人择选益，这利个　社就会会存原在始力，人去选动择利益以后，你争我，抢就需要范规。　这样社会的就有了原的始力动。什么思意呢？是职就宣誓业这制个度，　不能看的太高，还要

创造一种构结比如说，国外的律师业规执，主要范是　形成种一相约束互的机制这就个较比。好

一

五、结语

题　，并不矛。盾

们还我要强调以，委托人为中，心不是单作纯为个好一人，站在　律的角度法、立场，供提个法一律解的决方案同。还必样具有解须问决题　的能力这，是才一个好最职的道德业，你有心无不力行。当然，们这

我最

后笔想者，说从自１９７８年中国律师度制复恢以来，律在师维护　社公会平、义正安定团结方面、的作越用越来，大如，今轻的年律师们也　承起了载法治社会予赋的新的历史命使。因此，法治中需国合格的　要律师，合格的律师必将使也中国更治！法作者（单位湖：北大政学学　法院

）

者简介作：昂李（１９６８０６．）一性，：男；别民族：族汉籍；贯：湖北汉；武学历硕：士，工单位作湖：北学大政法院，学研究Ａ－向宪：学与法５－４政　学法。

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范文七：代收行与委托人的法律关系

国际托收中代收行的法律责任研究

——以代收行与委托人间的法律关系为中心王利明熊谞龙

上传时间:2005-10-3 浏览次数:10801 字体大小：大中小

王利明* 熊谞龙**

托收（collection）是指银行按照委托人（一般为出口商）的委托指示办理金融单据或/和商业单据以便得到付款人（一般为进口商）承兑或付款，或凭承兑或付款交出商业单据，或凭其他条件交出单据的一种结算方式，[i]简而言之，其基本做法是指由卖方对买方开立汇票，委托银行向买方收取货款。按照托收是否附有商业单据可以将其分为光票托收（clean collection）和跟单托收（Documentary collection），其中后者是国际贸易中常用的托收方式。在跟单托收中，由于交单条件的不同，又可以分为付款交单 D/P ( documents against payment) 和承兑交单 D/A ( documents against acceptance)，其中承兑交单只适用于远期汇票的托收。而付款交单还可以作进一步的分类，分为即期付款交单和远期付款交单。由于托收这一结算方式可以加速资金周转，减少费用支出，因此在国际贸易中常被采用。

在整个托收结算流程中，无论是作为托收行（Remitting Bank）、还是代收行（Collecting Bank）抑或提示行（presenting bank），银行都起着极为重要的作用，然而托收在本质上是一种商业信用，并非银行信用，这也就决定了对于付款人的拒付或拒绝承兑，银行均不承担任何责任，银行所应做到的是善意的、合理谨慎地办理相关业务，[ii]通说认为托收其本质上乃是一种委托代理关系，因此无论是托收行还是代收行如果未履行委托协议中的义务，尤其是没有尽到善意的、合理谨慎的义务，造成委托人（Principal）损失，应该承担相应的法律责任。下文即将讨论的就是代收行因过错致委托人损失而承担法律责任的案例。

一、据以研究的案例

1998年1月22日，飞奥公司以电传方式通知xxxxxx武进外贸公司称，其已于当日向武进外贸公司发送一批货物，船名“MED KEELUNG”,从意大利热那亚到中国汕头，提单号980035/1，日期为1998年1月22日，货物2箱。同年2月23日，圣保罗都灵银行向武进农行发出面函指示：委托人为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司，到期日为见单后150天，金额为198315.76美元;所附单据包括商业发票、正本提单、海运单、装箱单、数量证明、品质证明和复本传真，用以证明发票NO.71554项下的货物；交单指示为Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998);特别指示——确认收到单据并通过全球财务通讯系统（SWIFT）或以电传方式，确认见单150天（20.08.1998）约定（承诺）款项的支付；在本委托书内容没有抵触的范围内，本委托书适用《托收统一规则》（国际商会522号出版物）。所附单据中，商业发票的号码为NO.71554,日期1997年12月22日，抬头武进外贸公司，付款条款为自起运日起150天信用证，总价值198315.76美元；提单（号码为980035/1）载明的收货人为根据指令，被通知人汕头自由贸易区双龙有限公司，船名MED KEELUNG，装货港意大利热那亚，卸货港中国汕头等。

武进农行于1998年3月18日收到上述全部单据。翌日，武进对外经济技术贸易总公司（以下简称技术公司）使用武进外贸公司02号法人印章、以武进外贸公司名义向武进农行出具一份保函，内容：“我司信用证号D/P 150 DAYS SIGHT,金额为198315.76美元项下之全套单据现已到达贵部，我司保证立即接受该全套单据并予以承兑，且保证在贵部对外付汇前，及时把全额货款打入贵部账户，保证贵部按时对外付汇，如有延期付汇所引起的一切责任由我司承担。”武进农行遂于当日将上述单据交给了武进外贸公司。

1998年3月13日，飞奥公司向武进外贸公司发出传真一份，载明：1998年3月13日签发的第594002859号中国远洋运输公司的提单和下列货物已随“皇后号”海轮由意大利运到中国汕头，航程为76天，所附货物以信用证及97010号合同为准。1998年3月26日，圣保罗都灵银行又向武进农行发出书面指示：委托人为飞奥公司，代收行为武进农行，付款人为武进外贸公司、金额为80369.95美元；所附单据：正本提单、海运单、装箱单、数量证明、品质证明、复本传真、商业发票、产地证和详细交货单，用以证明发票NO.80165、80166项下之货物；交单指示为Promissory payment at 90 days at sight(23.06.1998)90 dd at sight。该指示的内容与1998年2月23日指示内容相同。开具给武进外贸公司的票号为80165和80166的两张商业发票总额分别为51853..54美元和28516.41美元，付款方式为见票后90天即付信用证并以离岸价交付。提单载明的托运人为飞奥公司、收货人为凭指示、被通知方为汕头自由贸易区双龙有限公司。

1998年3月31日，上述单据抵达武进农行。同年4月10日，武进外贸公司向武进农行国际业务部申请延期，要求将付款方式D/P 90 DAYS SIGHT 改为D/P 150 DAYS SIGHT 。武进农行收到延期申请后，于4月14日以SWIFT方式致函圣保罗都灵银行，要求将付款期限改成见票后150天。圣保罗都灵银行于4月20日复函，同意付款期限改为见票后150天如约（承诺）付款交单，并要求通知单据交付时间和确认到期日期。当日，武进外贸公司向武进农行国际业务部出具保函，该保函除金额为80369.95美元外，其余内容与前述1998年3月19日保函相同。武进农行接受该保函，并于同日将上述单据交给了武进外贸公司。

上述托收指示规定的付款期限届满后，武进外贸公司并未将上述两笔198315.76美元和80369.95的货款汇付给武进农行，武进农行也未向圣保罗都灵银行汇款。

意大利飞奥公司遂诉请法院判令武进外贸公司支付货款278685.71美元（折合人民币2304730.82元）；武进农行承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。另查，使用武进外贸公司02号法人章的技术公司已于2000年9月因停止经营活动满1年，被武进市工商局吊销《企业法人营业执照》，由其上级主管部门武汉外经局对其债务承担清理责任。原告飞奥公司遂又追加武汉外经局为被告参加诉讼。

二、裁判要旨

一审法院xxxxxx中级人民法院经审理后认为：飞奥公司与武进外贸公司之间的买卖合同关系成立，双方虽未签订书面合同，但依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》的有关规定，应认定双方之间

的买卖合同关系有效，武进外贸公司依法应向飞奥公司支付货款。技术公司作为该二单业务的具体运作企业，因不具备进出口经营权，而以武进外贸公司的名义操作，属借权经营，且飞奥公司对此也不知道，故技术公司与武进外贸公司依法应对飞奥公司货款的支付承担连带责任。鉴于技术公司已被吊销企业法人营业执照，武进外经局作为技术公司的主管单位，依法应对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产偿付飞奥公司的货款。代收行武进农行在整个托收结算中，属飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼，且武进农行在托收结算中无过错，故飞奥公司要求武进农行承担付款的连带责任于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第三条、《托收统一规则》之规定，判决：一、武进外经局在判决生效之日起30日内对技术公司的资产进行清理，并以清理后的资产向飞奥公司偿付货款278685.71美元（折合人民币2304730.82元）；二、武进外贸公司对上述债务承担连带责任。一审案件审理费21534元，由武进外经局负担。

原审原告意大利飞奥公司和原审被告xxx武进外经局不服一审判决先后向xxx高级人民法院提起上述。

二审法院xxx高级人民法院经审理后认为：托收法律关系本质上为复代理关系（再代理或转委托），在托收关系中，既然代收行处理托收事项的风险由委托人直接承担，则委托人当然有权就代收行在处理托收事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利。因此，原审法院关于“武进农行作为飞奥公司代理人的代理人，其与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司不能直接起诉武进农行”的认定不符合法律基本原则，应予纠正。武进农行在未能正确理解托收指示的交单条件、又未向托收行圣保罗都灵银行进行询问、且未收到付款人款项的情况下，就擅自交付单据，违反了URC第9条规定的善意和合理的谨慎义务，主观上存在过错，对由此给委托人飞奥公司造成的损失应承担赔偿责任。但武进农行作为代收行并不负有向委托人保证付款的第一性的付款责任，只是因为其在执行托收指示的过程中的过错行为造成委托人不能及时获得作为基础合同买方的武进外贸公司的货款，因此，在飞奥公司同时向买方和代收行主张权利的情况下，代收行只应在买方不能支付货款的情况下承担赔偿责任。据此，二审法院在维持一审法院判决书第一、二项判决的基础上，又判决武进农行应在武进外经局承担清理责任和武进外贸公司承担连带责任后仍不能清偿债务的情况下对飞奥公司的损失承担赔偿责任。

三、分析检讨

由于本案涉及到如何理解国际贸易的中的一些国际惯例，因此本案的审理裁判对于主审法官的国际视野、把握国际规则以及阐释规则的能力都有着相当高的要求。尽管本案的一审法院和二审法院对于国际规则的理解领悟有所差异，导致了一审判决和二审判决有所不同，但可以说两级法院在审理过程中，尤其是在判决书的说理部分都充分展示了法官个人良好的理论素养和缜密的逻辑思维能力。从判决结果来看，笔者以为，二审法院的判决准确的把握了《托收统一规则》（Uniform Rules for Collection）第522号出版物（以下简称URC522）的精神实质以及国际贸易中的一些惯例，对整个案件做出了较为恰当的判决，对于我国法院在今后处理类似问题提供了具有借鉴意义的良好范本！尽管案件本身已经尘埃落定，但是就案件本身来看，其中还是蕴涵了较多具有理论思考价值的问题，可以做进一步的深入考察、分析和研究。

应该看到，自从《托收统一规则》（URC522）1996年生效之后，该规则已为越来越多的国家在国际贸易中所采用，成为国际通行的一项规则。根据《托收统一规则》（URC522）第1条第a款的规定：“该规则适用于本办法第2条定义的、在第

四条所指’托收指示’正文中列明了本规则的所有托收业务。除非另有明确约定或与不得违反的一国、一州或当地法律和/或法规相抵触, 本规则对有关各方都具有约束力。”在本案中，托收行圣保罗都灵银行在发给武进农行的指示中载明，在本委托书的内容没有抵触的范围内，本委托书适用《托收统一规则》，按照1996年1月生效的国际商会522号出版物。因此本案关于托收这一具体事项的裁决判断适用URC522条是毫无疑义的。讼争当事人在对这一前提达成基本共识之后，本案一审、二审以及当事人之间的主要论争焦点集中在以下两大问题：

（一）交单条件的类型分析

1、本案交单指示书翻译歧义的澄清

本案中的交单指示为：“Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998)”。由于该指示的中文翻译中存在着歧义，使本案的审理更增加了困难。对此飞奥公司和一审法院分别做了两种不同的理解：飞奥公司将该交单条件理解为“150天远期付款交单”；一审法院将其理解为“见单后150天付款的承诺交单”，两种不同的理解也产生了两种截然不同的交单条件。

仔细分析上述对英文交单指示文字不同翻译，两种不同译法的分歧点在于对“Promissory”一词的不同理解，按照《牛津现代高级英汉双解辞典》的解释，“Promissory”可以理解为：“约定的；应许的” [iii]，按照金山词霸2002年版的解释是“允诺的, 约定的, 有约束力的”。这些解释也就可以将“Promissory payment”理解为“约定款项的支付”或者是“承诺款项的支付”。采用后一种译法在中文中又因为对词性的不同把握极容易产生新的歧义，因为在中文中，“承诺”一词既可以作为一个形容词承担定语修饰的功能，也可以作为动词承担谓语的功能。按照前一种理解，“承诺款项的支付”是指“支付（事先）承诺的款项”；而按照后一种的理解，“承诺款项的支付”是指“付款人承诺支付一定的款项”，变成了承诺交单，两种理解似乎都有一定的合理性，难以断定熟是熟非。但这种中文运用上的歧义性显然误会了英文交单指示的原始涵义，因为在英文交单指示中“Promissory”的的确确是一个形容词，将其翻译成中文也只能作为一个形容词充当定语的限定功能，不应该将其动词化，从这个意义上来说，“Promissory payment”只能理解为一种支付事先约定承诺的款项的行为，也就是说只有按照前一种的理解才是唯一正解。而且去除“Promissory payment at 150 days at sight(20.08.1998)”定语，拿出该指示的主干成分“payment at XX days at sight”，相信我们对该指示所表明的交单条件就能更为清楚，这显然是一个典型的远期付款交单指示。[iv]

其实抛开对交单指示不同译法的争议，结合案件的实际情况，对于交单指示也能做出更符合当事人真意的理解。因为在付款人武进外贸公司向托收行出具的保函列明为D/P，一审法院认为该指示“属圣保罗都灵银行有权发出指示之外的其他人的陈述”，“对武进农行不具约束力”，话虽不错，也符合URC522的相关规则，然而，这并不妨碍法院及其当事人在理解交单指示时予以参照，一审法院在理解交单指示时对于付款人在来往信函中明确指出的“D/P”不予认可，而仅仅是通过对英文交单指示的单方面的理解就推论出本案中的交单条件为“以其他条款和条件交出单据”，显然有失片面。二审法院综合案件的具体情况和URC522规则关于交单条件的规定认定圣保罗都灵银行给武进农行的托收指示的交单条件应理解为D/P（付款交单）是比较准确的。

2、本案属于URC522规定的何种交单条件？

在本案两级法院的审理过程中，都援引了URC522的第7条作为裁判依据，由于本案的交单指示书中所规定的交单条件并非是URC522第7条所规定的典型形式，因此两级法院分别对该条进行了扩张推演。然而对同一条的类推，一审法院和二审法院却得出了两个截然不同的结论：一审法院认为，该分条陈述的是托收包含在将来日期付款的汇票，即应有金融单据的伴随，如无汇票的伴随，则不应据此推出没有陈述是D/A还是D/P，即为D/P的结论。??（而本案交单指示）符合URC522规定的允许D/A、D/P托收之外的“以其他条款和条件交出单据”的要求；二审法院则认为，附有金融单据的远期付款交单已被视为D/P，本案中虽不附有金融单据，但文字内容上最接近于远期付款交单的跟单托收指示当然也应理解为D/P。

要对上述两个类推结论作出准确的评判，需要我们对URC522规则所规定的整个交单条件分类有一个全面的了解。

《托收统一规则》（URC522）对交单条件做了两种基本的分类，即：付款交单 D/P ( documents against payment) 和承兑交单 D/A ( documents against acceptance)[v]，其中付款交单还可以作进一步的分类，分为即期付款交单(D/P at sight)和远期付款交单(D/P at xx days after sight)。除了上述两种基本分类之外，URC522还规定了一个“凭其他条件交单”。一般认为《托收统一规则》设立了这么一个兜底性的条款是为了使该规则保持一定的开放性，从而表明URC522对于当事人一致认可的其他交单条件的法律效力也是予以认可，也有益于URC522在更大范围内得到认可和适用。如何理解URC522中规定的“凭其他条件交单”？一般情况下我们可以将其理解为不能为承兑交单(D/A)、付款交单(D/P)所涵盖的其他交单条件。在本案中，一审法院认为本案不应该适用URC第7条的规定，因此将本案中的交单条件理解为“以其他条款和条件交出单据”的形式。我们认为对于这一结论必须可以分解为以下两个问题分别进行推敲：第一，本案是否不能适用URC第7条？第二，本案中的交单指示是否真的不能为承兑交单(D/A)、付款交单(D/P)所涵盖，从而属于“凭其他条件交单”的交单类型呢？

我们先来具体分析本案审理中为两级法院所援引的URC522第7条的规定。正如一审法院所说，URC522第7条是规范附有金融单据的远期付款或承兑交单条件的处理规则，该规定原则上排除了在含有远期付款汇票的同时又含有凭付款交付商业单据的这种交单指示条件，也就是说原则上排除了附有金融单据的远期付款交单(D/P at xx days after sight)这一方式。但此禁止并非绝对，在遇有委托人做出此种指示的情况时，该条规定：“（b）如果托收包含远期付款的汇票, 托收指示应该表明是凭承兑（D/A）还是凭付款(D/P)向受票人交出商业单据。如无此类表述, 则只能凭付款交付商业单据,代收行对交单延误造成的任何后果并不负责。”“（c）如果托收包含远期付款的汇票, 且托收指示表明商业单据凭付款交付, 只能凭付款交单,代收行对由于交单延误造成的任何后果并不负责。” 该两款规定的一个共同倾向是对于包含远期付款汇票的托收原则上按照D/P处理，除非托收指示中有明确的凭承兑（D/A）向受票人交出商业单据的类似表述[vi]。做出这一规定的情况也主要是从降低委托人（出口商）的商业风险来考虑的。一方面由于在远期D/P的情况下，付款到期日和货物到达日并不完全一致，在付款到期日早于货物到达日的情况下，付款人（进口商）无法付款赎单以至不能提取货物的情况下，货物由于得不到妥善处置较易遭受损失；另一方面，在付款到期日晚于货物到达日的情况下，采取D/A的方式将使出

口人也就是委托人面临更大的到期不能收款的风险。因此URC522这一规定在原则上禁止远期付款交单(D/P at xx days after sight)这种方式的情况下，又将远期付款交单(D/P at xx days after sight)这一方式作为一种主要的方式，这的确是绕有趣味。

应该看到的是，在URC522第7条仅仅是对含有远期付款汇票的托收交单条件做出了规定，并没有对未附金融单据而仅有商业单据的跟单托收做出规定。因此从这个意义上说，一审法院的判断是正确的，但并不能据此就推论出“以其他条款和条件交出单据”，因为本条仅仅是规范含有远期付款汇票的托收交单条件，并没有规范所有不符合D/P或D/A的情形，我们认为URC522第7条专条对附有金融单据的跟单托收做出如是规定并不表明URC522对于仅附有商业单据的托收不予规范，而仅仅是认为其与一般的跟单托收相比不具备特殊性，托收人和代收行直接按照委托人的指示进行办理即可。因此在本案不能适用该条规范的情况下，还可能适用URC522中关于D/P或D/A的其他一般性规定。从这个意义上说，一审法院的推论在逻辑上失之严密。但能否如二审法院一样将URC第7条规定类推适用于未附有金融单据而仅有商业单据的跟单托收呢？我们认为，本案中的交单条件应为D/P，但得出这一结论不能也无需通过类推适用URC522第7条的规定。理由如下：

由于本案中的托收是不附有金融单据而是仅有商业单据的跟单托收，因此与URC522规则第7条所规定的含有远期付款的汇票的情形并不一样，因此不宜直接套用URC522规则第7条的规定。二审法院通过类推URC522规则第7条的规定将本案的托收指示视为D/P，这一推演过程过于繁琐，纯属多余，从逻辑上考察同样失之严密。根据逻辑学上的基本原理，当原命题为真时，其逆反命题亦为真，然而反命题却未必为真。如果将URC522第7条关于附有金融单据的远期付款交单视为D/P这一原命题作为真命题的话，并不必然推导出没有附有金融单据的远期付款交单也视为D/P这一命题为真。同样也不能通过适用类推中“举重以明轻”的规则推演出二审法院得出的结论，因为在托收中很难在附有金融单据的远期付款交单和不附有金融单据的远期付款交单中清晰地比较出一个轻重，因此也无法因为附有金融单据的远期付款交单视为D/P，就得出不附有金融单据的远期付款交单也视为D/P的结论出来。

还有一个更为关键的问题在于，一、二审法院以及很多研究URC522交单条件的人员过于关注URC522第7条的规定，以致于忽略了URC522第6条的规定。本案的托收指示清清楚楚表明是一个典型的远期付款交单(D/P at xx days after sight)方式，而且由于该方式并不包含远期付款的汇票，也不在URC522第7条所禁止的情形之列，代收行直接按照这种不含有远期付款汇票的付款交单(D/P at xx days after sight)方式执行即可。根据URC522第6条的规定：“如果是见单即付的单据，提示行必须立即办理提示付款，不得延误；如果不是即期而是远期付款单据，提示行必须在要求承兑时毫不拖延地提示承兑，在要求付款时，不应晚于适当的到期日办理提示付款。”[vii]。该条将见单即付/承兑分为了见单即付和见单远期付款,而且更为重要的是该条所规定的见单付款情形并没有如URC522第7条所规定的附有金融单据的这一特殊要求，也就是说该条规定适用于所有附有或不附有金融单据的情况，成为见单即付的一般性规定。其实本案的情况正属于该条所规定的托收单据是凭单在即期以外的某一期限付款的情形，因此也属于URC522规则调整范围之内的情形，并不需要过多的借助对URC第7条进行类推。

3、托收行的过错及其责任

综合上述分析，我们再考察本案中作为托收行的武进农行是否具有过错。应该说，其过错是较为明显的。

首先，武进农行对托收指示的交单条件理解错误。URC522第4条明确规定了“作出托收指示的一方, 有责任保证清楚而不含糊地表述交单条款, 否则,银行对由此产生的任何结果不负责任。” 然而就本案而言，难谓委托人意大利飞奥公司做出的托收指示含糊不清！前文述及，本案的托收指示清清楚楚表明是一个远期付款交单(D/P at xx days after sight)方式，而且付款人武汉外贸公司在给武进农行的传真以及保函中都出现了“D/P”字样，对交单条件的理解错误，其责任应该在武进农行一方。

其次，武进农行没有严格、正确的按照托收指示执行。根据URC522第1条规定, 银行并无义务处理托收或任何托收指示或以后的有关指示。但是如代收行同意代收就应按托收指示书的指示办理业务，在托收指示不明确的情况下，代收行应及时与托收行取得联系，进一步明确交单条件，否则代收行将承担由此产生的责任。本案中，武进农行由于托收指示理解错误，也没有进一步询问托收行圣保罗都灵银行，在未收到付款人武汉外贸公司款项的情况下擅自交付单据，没有正确的按照托收指示执行，应该对由此造成的损失承担责任。

综合上述分析，显然代收行武进农行违背了URC522第9条所规定的善意和合理的谨慎义务，对由此造成的损失应该承担相应的法律责任。这一结论与二审法院对此所作出的判断是相吻合的。

（二）委托代理抑或其他？

在本案中，一审法院采纳了一审被告武进农行的答辩意见，认为代收行武进农行在整个托收结算中，属飞奥公司代理人的代理人，与飞奥公司不存在直接的合同关系，飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼。而二审法院对该理由进行了否定，认为托收法律关系本质上为复代理关系（再代理或转委托），在托收关系中，既然代收行处理托收事项的风险由委托人直接承担，则委托人当然有权就代收行在处理托收事项过程中的过错所造成的损失直接主张权利。这种争论不独在本案中，在托收许多类似的案件中都曾发生。由于在托收业务中经常涉及四方当事人：委托人（Principle）、托收行（Remitting Bank）、代收行（Collection Bank）[viii]、付款人（Drawee），对于几方当事人之间的法律关系的性质，URC522规则并没有作出明确具体规定，需要研究者及实践者结合URC规则的具体内容和各国民商事法律体系及理论作出界定。因此关于托收当事人之间的法律关系实在有必要进行理论上的澄清和阐释，以期对审判实践提供理论上的指导意义。

理论界和实务界对于委托人和托收行之间的委托代理关系的定性并没有太多的争议，本文对此不予展开作进一步的讨论。在托收法律关系争议比较大的是关于委托人、托收行与代收行之间的三重关系如何认识，尤其是对于委托人和代收行之间法律关系的认识分歧较大。传统观点认为托收行和代收行之间的关系是委托代理关系；代收行是委托人代理人（即托收行）的代理人，其与委托人并没有直接合同关系，如果代收行违反托收行的委托书的指示行事，致使委托人的利益受损，委托人无法直接对代收行起诉，只能通过托收行对其起诉。[ix]应该说这一认识为理论界和实务界相当一部分的人所认可和接

受，也成为本案一审判决的学理基础。但这种认识在当今国际托收实践中遭到了质疑和挑战，也是本案审理中涉及的一个焦点问题。因此实在有必要基于URC522对这些托收当事人之间的法律关系作进一步的梳理。

就托收行与代收行之间的关系而言，我们认为不能一概而论，必须区别代收行由不同主体指定的情况作出分别考察。因为按照URC522第5条的规定，代收行可以由委托人指定，如果委托人没有指定, 托收行可以自己选择符合条件的银行作为代收行。

在代收行是委托人指定的情况下，应该认定代收行也是出口商（委托人）的代理人，由于托收行与代收行均是委托人所委托的代理人，共同完成委托人所委托的向付款人收取货款的任务。尽管托收行和代收行在此托收业务中分工有所不同，托收行仍然要承担一个代表委托人发出托收指示的任务，但托收行和代收行也仅仅是一种业务上的分工合作关系，不宜称代收行是托收行的代理人。

在代收行是由托收行自己选择的情况下，这也是托收业务中最为常见的一种情形，代收行是否又如通说所认为的是托收行的代理人呢？我们认为，认定代收行是托收行的代理人有失偏颇。理由在于：依据代理法的基本原理，无论是直接代理还是间接代理，亦无论是隐名代理还是显名代理，代理人要么是以自己的名义要么是以被代理人的名义为被代理人的利益行事，决无以其他第三人的名义行事的代理行为。而在代收行是由托收行指定的情况下，如果据此得出代收人为托收行之代理人，那么根据代理法的一般原理，在直接代理的情况下，代收人应该是以被代理人也就是托收行的名义为代理行为，即使在间接代理的情况下也应该是以代收行自己的名义为代理行为，然而事实上，在托收业务流程中，代收行仍然是以委托人（即托收行和代收行这个所谓的代理结构之外的第三人）的名义，向付款人做承兑或付款提示以及接受付款人的承兑或付款；如果付款人拒绝承兑汇票或按汇票付款，代收行不能以自己的名义起诉，而只能将该情况通知托收行，再由托收行通知委托人，由委托人向付款人追偿。因此认定代收行为托收行的代理人是有违代理法基本原理，也不符合托收中的业务流程。

我们认为，对于托收行与代收行之间的关系，其实不必过分拘泥于用委托合同来予以解释，事实上，尽管大陆法的代理制度建立在拉班德所提出的区别论基础上，“他们保留了对直接代理和间接代理所作的区分，但其内部关系不仅限于委任合同，还可以是服务或其他合同。” [x]在笔者看来，托收行与代收行之间的关系毋宁认定为一种业务合作关系更为适宜，而不必强行用委托合同来予以解释。

因此，尽管本案中代收行xxxxxx武进农行是由托收行意大利圣保罗都灵银行指定的，但一审法院以委托代理关系来界定托收行圣保罗都灵银行与代收行武进农行之间的关系并不准确，判决书称代收行武进农行属于飞奥公司代理人（意大利圣保罗都灵银行）的代理人有失妥当。尽管这一问题并不是本案审判的关键，但对于代收行与托收行之间关系的界定将直接影响到审理法院对于委托人与代收行之间法律关系的判断。

（三）“复代理说”评析

在本案审理中，一、二审法院作出不同裁判的基础在于对托收中委托人与代收行之间法律关系的性质认识存在着分歧。应该说，一审法院的判决基于委托人与代收行之间不存在直接的合同关系，就得出飞奥公司无权迳直向武进农行提起诉讼的判断，缺乏坚实的法理基础。现代民商事诉讼的发展早已超越了必须要当事人之间存在合同关系才能起诉的基础，英美法系有关间接代理的规定，以及大陆法系有关商事代理的规定，都允许在一定的条件下，受托人以自己的名义从事的活动，其活动后果直接由委托人承担。[xi]因此即使当事人之间无直接合同关系但在满足其他条件的基础上也可以互为请求和诉讼。

对于二审法院作出的认定委托人有权迳直向代收行主张权利的裁判结论，我们也持支持态度，这种做法符合国际托收业务中的发展趋势，也有利于保护委托人的合法权利和缩减诉讼成本。二审法院利用复代理的理论很好的解决了委托人向代收人追究法律责任的理论基础和法律依据，具有一定的开创性，显现了深厚的理论功底和分析能力。但是对于其判决的理论基础——认定委托人与代收行之间是复代理关系（姑且称之为“复代理说” [xii]），我们认为仍然有做进一步商榷的必要。

所谓复代理是指代理人为处理其权限内之行为全部或一部，以自己之名义，所选任本人之代理，其行为称为复任行为，亦称复代理。[xiii]一般认为在复代理人中，代理人并没有脱离代理关系，也正是在这一点上复代理与代理权的移转存在着区别，因为在代理权的移转中，代理人选择新的人选担任代理人，而自己就脱离了代理关系。

传统大陆法系的代理理论认为复代理的产生可以主要基于以下事由：“经本人之同意，或依代理权之内容及其基本关系，尤其代理人是否亲自处理对于本人无厉害关系，或有不得已之事由。”[xiv]在我国台湾地区的民法典，依循德、瑞的立法例，并没有对复代理作出明确规定，因此解释上以不许选任复代理人为原则。但是对“于事实上之便利，代理人为处理其权限内之事务，经本人之允诺，或有不得已之事故，自亦得委任补助人以佐理之，此补助人之行为，对于代理人发生效力，亦非法之所禁。” [xv]我国的民事法律中对复代理作出了明确规定。在《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。” 《中华人民共和国合同法》第400条也规定了转委托制度：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”也就是说，在我国现行法的规则体系下，代理人的复任权只有在以下情况下才是有效的，那就是：事先取得被代理人的同意；事后取得被代理人的追认；出现紧急情况。

应该说，二审法院以“复代理论”作为判决基础并非无本之木，判决书中列举了三点理由：（1）托收行作为委托人的代理人有权选择代收行处理其从委托人处获得的代理事项[xvi]；（2）代收行执行托收行托收指示的风险由委托人承担。

[xvii]（3）托收行并不因将委托人的托收指示再行委托给代收行而改变其代理人的身份。该判决还认为“代收行只是因

为本代理关系中出现了某种特定的情形，而基于本代理人托收行的选任而参与到本代理关系中的复代理人”。

上述列举的三点理由将托收中的部分特征与复代理做类比，的确给人二者“形似”的感觉，但我们认为两种制度之间本质上相去甚远，“形似而神不似”。且看如下剖析：

首先，代理基于人身信任，因此在大多数国家的代理法中原则上对于复代理不予认可，即使在承认复代理的国家如法国、日本等国也仅仅将其作为一种例外情形，以更好的维护被代理人的意志和利益。我国亦是如此，复代理的产生简而言之基于两种情形：其一是取得被代理人的同意，无论是事先同意还是事后追认；其二就是在一些紧急情况下，不得已而为转委托行为。然而在托收业务流程中，根据URC522规则，在委托人没有指定代收行的情况下，可以由托收行自己选择，是托收行依据《托收统一规则》所享有的当然权利，即不需要委托人的额外授权[xviii]；也不要求出现紧急特殊情况。[xix]因此托收人委托代收行并非如判决书所称“因为本代理关系中出现了某种特定的情形”，而是托收业务流程本身的必然要求，是托收业务的一个必经环节，成为托收业务中的一个常态，非为其他，而仅仅出于托收的便捷考虑，因此两个制度的目的有所差异。

其次，就复代理制度的法律构造而言，在原代理人通过有效的转委托形式将代理事务的全部或一部转委托给复代理人之后，复代理人就成为被代理人的代理人，直接向被代理人负责，其所为代理行为的法律后果也直接归属被代理人。然而在托收中，尽管代收行执行托收行托收指示的费用和风险由委托人承担，但代收行还是与托收行发生业务合作关系，而不与委托人发生直接的关系。如根据URC522第12条规定，代收行在确定所收到的单据表面上与托收指示书所列者时发现任何单据缺少或发现与所列者不符的情况，应无延误地通知发出托收指示书的一方。根据URC522第26条规定,代收行应按托收指示书规定的方式向托收行通知代收情况，代收行应无延误地向托收行寄交通知，包括付款通知、承兑通知、拒付通知。即使在付款人的拒付的情况下，也是由托收行收到代收行发来的拒付通知后，再由托收行及时通知委托人并征求其指示。

再次， “复代理人也享有一定的代理权限，他本身并不是代理人的辅助人，而是相对独立的代理人，他在代理的权限内仍然可以独立的作出或接受意思表示。”[xx]但在托收中代收行并不能作出独立的意思表示，其充其量只是托收行（委托人的代理人）的辅助人而已。即使在URC522规则里面也只是确认了委托人与托收行之间的委托代理关系，对于代收行，规则只是将其定义为参与处理托收业务的银行。[xxi]

复次，在复代理中，代理人需对复代理人的选任和监督上向本人承担责任，而在托收法律关系中，按照URC522第11条（b）款的规定：“即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责。”也就是说在托收行指定代收行之后，其无需承担对代收行的选任与监督之责。

最后，也是最为根本的就是在理解托收法律关系的时候必须考虑到其存在的法理基础。应该看到的是《托收统一规则》作

为一个世界性的贸易结算规则，主要是以英美法的结算法律体系为基础而指定出来的，而在英美法体系中并无复代理理论，而且即使在大陆法体系中认可复代理理论的也并不是很多，如德国、瑞士以及我国台湾地区原则上即不承认复代理。对于国际贸易规则的理解也必须基于国际贸易规则制定的法理基础，试图通过大陆法系的复代理制度去理解委托人和代收行之间的关系的确是过于牵强，难以自圆其说。

因此，我们认为二审法院以“复代理说”作为委托人意大利飞奥公司向代收行武进农行追究责任的理论基础是比较单薄的，不具有充足的说服力。

（四）“间接代理说”评析

尽管我们对于二审判决的立场持基本认同态度，但是作为我们的审判指导而言，我们认为有必要在我国现行法框架下寻求一种更为合理和科学的解说。

“间接代理说”也是一审原告意大利飞奥公司在上诉时所提出的理由，一审原告在上诉时提出：按照《中华人民共和国合同法》第402条规定，代收人武进农行在与托收人圣保罗都灵银行确立关系时，是明知圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的代理关系的，因此，圣保罗都灵银行与武进农行的委托合同也直接约束飞奥公司和武进农行，武进农行理应成为被告。这一理由虽然没有被二审法院所采纳，却也可以给我们理论思考提供一个方向，那就是能否用间接代理的理论来解释托收中委托人和代收人之间的法律关系呢[xxii]？

在展开分析之前必须说明的是，间接代理制度是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》中新创设的制度，而本案发生纠纷的合同于1998年订立，履行期也在1998年，属于合同法实施以前成立的合同，能否适用该新《合同法》的规定？我们认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》本案应该可以适用合同法的第402条规定，因为该“解释”第一条明确规定：“??合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案即属于当时法律没有规定的情形，因此可以适用合同法的有关规定。事实上本案一审和二审法院在确认飞奥公司和武进外贸公司之间的买卖合同关系成立的法律依据即是适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释。

我们再来看《中华人民共和国合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”合同法该条的规定来源于《国际货物销售代理公约》的相关规定。[xxiii]《国际货物销售代理公约》第12条如是规定：“代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或者应当知道该代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力。除非出现例外情形，如根据行纪合同的规定，代理人允诺仅对其本身具有约束力。”一般认为该公约的规定主要借鉴了英美法的代理制度。也就是说《合同法》第402条是借鉴英美法的间接代理制度经验的结果。[xxiv]本条的创立打破了传统民法理论严守的合同相对性原理，只要符合该

条规定情形，受托人与第三人之间的合同即可直接约束委托人与第三人，委托人享有合同权利、承担合同义务，受托人则退出合同关系。“这种情形从交易结果的承担上使得委托人介入其希望订立但未亲自订立的合同关系之中，避免了受托人先行承担合同义务、享有合同权利，再通过委托合同将合同效果转移至委托人的纯粹形式主义要求。”[xxv]

我们认为运用间接代理这一英美法上典型的制度也许能够更合适的解决托收法律关系中的委托人、托收人和代收人之间的关系，理由分述如下：

1、构成要件的耦合

首先，托收人圣保罗都灵银行接受委托人意大利飞奥公司的委托，代为向付款人收取货款，为其处理托收结算业务，不论其是与委托人指定的代收行还是在委托人未指定的情况下与自己选择的代收行确立合同关系，都是在委托人的授权范围内为委托人利益行使代理权的行为。合同法第402条对于受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同性质本身没有特殊要求，无论是委托合同抑或其他性质的合同，都属于有权代理行为。这种行使代理权的行为并不象复代理中的复任权一样需要明示授权的形式要件和“紧急情况”的实质要件。

其次，武进农行是明知圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的委托代理关系。托收人圣保罗都灵银行与代收人武进农行在确立合同关系时，姑且不论该合同关系是委托关系抑或其他性质的法律关系，在该合同中以及随后的托收指示书中以及其他双方业务往来函件中都非常明确的指出圣保罗都灵银行与飞奥公司之间的委托关系，因此，作为意大利飞奥公司和圣保罗都灵银行之间委托合同之外第三人的武进农行是明知这一层代理关系的。

最后，没有确切证据证明托收行圣保罗都灵银行与代收行武进农行的合同只约束它们两方当事人。这种“确切证据”的举证责任在托收行圣保罗都灵银行与武进农行以及该合同文本本身，合同当事人无法举出“确切证据”，也就不能排除《中华人民共和国合同法》第402条的适用。

综合上述三点理由，托收法律关系中委托人、托收人和代收人之间的法律构造完全符合《合同法》第402条所规定的构成要件。

2、理论基础的趋同

首先，托收法律关系与间接代理二者具有一个共同的理论基础和制度背景，因此也更容易在理论和制度上进行沟通。由于复代理本质上是对于被代理人的原始意志的变更，因此一般认为属于特殊情况下不得已而为之的一种代理权变更，而间接代理是从委托人选定受托人之初就必然产生的一种法律结构，是当事人都能接受的一种特殊代理结构，间接代理的适用情形比复代理相对宽松，也符合当事人之间的真实意志，因此它反而成为当今国际贸易中的一种常态，在国际贸易中得到了广泛的运用。

其次，间接代理是一种收放自如的制度设计，提供了一种双重合同结构，比较符合托收中的法律结构和业务流程。一方面，间接代理原则上还坚守了合同的相对性原理，而托收中也正是如此，代收人收取款项或代为提示之后，其直接向托收人传递通知，而不是越过托收人直接向委托人进行交流，即使在指示不清楚的时候，其也是直接与托收人询问清楚。另一方面，根据合同法第402条规定，受托人和第三人之间的合同能够对委托人产生直接约束力，表现在委托人可以根据受托人与第三人之间订立的合同直接请求第三人履行一定的行为，或者接受第三人的履行。也可以在对方违约的情况下请求对方承担责任，或直接向对方承担责任。这一点也为委托人向代收人追究责任提供了坚实的法律基础。

再次，间接代理制度具有复代理制度所没有的优势。由于在间接代理中合同直接约束委托人与第三人，委托人享有合同权利、承担合同义务，受托人则退出合同关系。而按照URC522第11条（b）款的规定：“即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责。”也就是说在托收行指定代收行之后，其无需对选择的银行承担任何责任。合同法第402条的规定与URC522规则是相吻合的。圣保罗都灵银行与武进农行的委托合同直接约束飞奥公司和武进农行，武进农行成为被告，有利于节省交易成本，在发生纠纷的时候，赋予本人和第三人之间直接的追诉权，也有利于简化诉讼程序，尽快解决纷争。

需要指出的是，尽管不少学者认为间接代理对合同的相对性原理提出了挑战，甚至是颠覆，此言甚是，但并不尽然。在我们看来，间接代理制度在于给予当事人一个选择的自由，其仍然可以在原则上坚守合同相对性的基础上，出于交易便捷或者节省诉讼成本的基础上做了一个更为直接便捷的选择。

（五）结论

尽管复代理也是直接约束复代理人和被代理人，而间接代理也直接约束委托人和第三人，二者具有一定的相似性，但是复代理本质上还是直接代理的一种变异形式，复代理人对外为意思表示或接受意思表示都是以被代理人的名义，而不是以自己的名义。而且对于复代理制度，在欧陆法系国家也并不是都予以承认，在以德、瑞两国为代表的民法典中对于复代理就没有明确的规定，学者在解释上大多不主张复代理的存在。法、日两国的民法以及《欧洲代理合同》也是有限度的采纳了复代理制度。因此在制定URC522规则的时候并非是将复代理作为托收法律关系的构造基础。在国际贸易中，尤其是在一些以英美法系为主导的国际贸易惯例中，较少以严密的理论体系作为其制定规则的基础，而大多是遵从贸易惯例，并根据既定的规则解决纠纷。因此，笔者认为在利用我国以大陆法系为主导的民法复代理理论来认识阐释URC522规则，无益于澄清迷雾、解决纷争。

相反，在比较“复代理说”和“间接代理说”优劣的基础上，利用我国合同法中的402条中关于间接代理的规定是一个可以考虑的解决问题的思路。间接代理是一种双重合同结构，间接代理人是以自己的名义为被代理人的利益为法律行为，比较符合托收中的法律结构和业务流程，因此应该成为托收关系中委托人向托收人追究责任的理论基础。

综上，我们认为应该以间接代理为理论支撑和《合同法》第402条为法律依据，支持委托人意大利飞奥公司要求代收行武进农行为其自身的过错给委托人造成的损失承担责任。这一结论可谓与二审判决异曲同工！

四、结论之余

似乎到了该对本案给出一个最终结论的时候了！综合上述分析，我们认为，代收行对托收指示理解错误，未正确按照托收指示执行，擅自交单，违背了URC522第9条所规定的银行应尽的善意和合理的谨慎义务，应该对由此给委托人造成的损失承担相应的法律责任。利用我国合同法第402条中关于间接代理的理论和规定可以合理的阐释托收中委托人、托收行和代收人之间的法律关系，也符合托收中的法律结构和业务流程，因此可以作为托收关系中委托人向托收人追究责任的理论基础和法律依据。

然而本案带给我们的思考并未因结论的逐渐呈现而就此停止！

“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”对国际贸易有着深厚研究、并一直不遗余力呼吁国际贸易统一化的英国学者施米托夫不无感叹的评论道，并举例指出，国际商业只有在中间人介入缔约双方交易的情况下才能实现，包括银行以及其他许多种中间人，“这些中间人的特征都是在商业实践中发展起来的，他们往往不符合法学理论中提出的关于代理的概念。”[xxvi]就本案的分析而言，我们甚至可以把步子迈得更大一些，我们甚至可以抛开代理理论来考虑委托人和代收行之间的关系，直接依据URC522的规则作出符合理性和衡平的解答，但在一个具有深厚成文法背景下的国度里我们能做得那么干脆和直接吗？

在托收法律关系中，对于当事人的法律地位在《托收统一规则》中已经有了明确的规定。但是在实际发生纠纷的时候却未必完全清楚，尤其应当看，由于《托收统一规则》在有些部分的规定还是欠具体，也导致了各国法院在适用的时候必须结合各国的实际情况和商业惯例，充分发挥司法能动性进行理解适用。然而通过对本案解剖麻雀式的分析，给我们的一个深层次的启示是：是在大陆法理论背景下来理解英美法律制度，还是应该回到英美法中去？

当我们欣喜地看到我们的法官队伍的素质正逐渐向专家型法官方向发展，却突然发现我们的专家们以及法官们长期以来所

接受的理论灌输和经验积累是以大陆法为主体的理论训练，而我们的立法却已经在广泛的吸纳英美法律制度，还有我们越来越频繁接触的国际贸易规则大多也是以在贸易经济中占主导地位的英美国家的法律制度为基础的，如何使他们的（我们的？！）理论思维转型？这是我们法学教育、法官培训以及司法实践必须直面的一个问题，也正是分析本案之余留给我们的无尽思考！

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* 中国人民大学法学院院长，教授，博士生导师。

**中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

[i] 参见URC522,第2条：“DEFINITION OF COLLECTION”。

[ii] URC522第9条规定：“Banks will act in good faith and exercise reasonable care.”

[iii] 《牛津现代高级英汉双解辞典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988年5月版，第895页。

[iv] 将其理解为承兑还是存在着不少的问题，因为承兑在英文的对应译法有：“accept；honor；take up”[iv]，其中最为普遍所采用的是“accept”及该词的变型，在正式的法律文本中也是采用该词，包括URC522的英文正式文本中以及其他票据方面的国际公约。

[v]由于交单条件对于委托人的利益影响甚巨，因此在URC522中对其予以重点规定，在该规则第2条关于托收的定义中就已经涵盖了几种不同的交单条件，即“凭付款和/或承兑交单”，或“凭其他条件交单”，同时在该规则的第4条“托收指示”的7（b）“交单条件”中又再次规定：“（1）付款和/或承兑（2）其他条款和条件”。

[vi] 这里还必须注意到一个情况是：在包括意大利在内的北欧、拉美国家等一些国家的贸易惯例中是把附有金融单据的远期D/P当作D/A进行结算的。

[vii]URC522 Article 6 - SIGHT/ACCEPTANCE

In the case of documents payable at sight the presenting bank must make presentation for payment without delay. In the case of documents payable at a tenor other than sight the presenting bank must, where acceptance is called for, make presentation for acceptance without delay, and where payment is called for, make presentation for payment not later than the appropriate maturity date.

[viii] 在URC522中特别提到了提示行（Presenting Bank）作为该规则下的一方当事人，由于代收行在向付款人（进口商）收取货款的过程中一般必须经过提示程序，因此代收行与提示行大多情况下是合一的。但也可能发生代收行为了便宜行事指定一个不同的提示行代为提示，此时代收行与提示行并不合一。然而，即使在URC522中对提示行的定义也是“提示行指向受票人提示单据的代收行。” 代收行与付款人(进口商)是提示与被提示的关系，除了在当事人条款中用Collection Bank来称呼代收行，在其他条款中均用Presenting Bank (提示行)在统称代收行。因此在本文的讨论中，没有单列指示行作为一方当事人，而是用代收行涵盖了指示行。事实上关于代收行的定义也就是除托收行以外的任何参与处理托收业务的银行，涵盖了指示行。

[ix] 曹建明主编：《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第137－138页（该部分由陈治东撰写）。

[x] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第389页。

[xi] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第573-574页。

[xii] 另有学者亦持该观点，参见俞巍：《对国际托收法律关系性质的再认识》，http://intl.51.net/guide/g_20039517195.htm。

[xiii] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第563页。

[xiv] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第565页。

[xv] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第412页。

[xvi] 参见URC522第5条。

[xvii] URC522“Article 11 - DISCLAIMER FOR ACTS OF AN INSTRUCTED PARTY

A) Banks utilising the services of another bank or other banks for the purpose of giving effect to the instructions of the principal, do so for the account and at the risk of such principal.

B) Banks assume no liability or responsibility should the instructions they transmit not be carried out, even if they have themselves taken the initiative in the choice of such other bank(s).”

根据URC522第11条规定，“a. 银行为了执行委托人的指示而使用另一家或几家银行的服务,其费用和风险由委托人承担。b. 即使银行主动地选择了其他银行办理业务，如该行所转递的指示未被执行，作出选择的银行也不承担责任或对其负责；”

[xviii]需要强调的是，不能以托收当事人接受URC522规则就表明委托人在授予托收人以“复任权”，因为在我国不承认通过默示的形式取得复任权，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第81条规定：“委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。??”又据《中华人民共和国民法通则》第65条规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。??”

[xix]最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝的第80条作出了明确规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’。”

[xx] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第625页。

[xxi] 参见URC522第3条。

[xxii] 直接代理和间接代理是大陆法系对代理所作的区分，在英美法系中是将代理区分为代表公开姓名的本人（named principal），代表不公开姓名的本人（unnamed principal）和代表不公开身份的本人（undisclosed principal）三种，其中前两种与大陆法上的直接代理完全相同。因此有人简洁的将大陆法对代理的分类标准称为是“名义标准（name test）”，普通法采取的是“责任标准（liability test）”（参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第393-395页。）但是在我国学界和理论界普遍将合同法第402条、第403条作为英美法上的间接代理制度看待，实际上是一个误解。但本文为了论述的方便，仍然依循这种习惯称谓。

[xxiii] 全国人大法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第266-268页；全国人大法工委研究室编著：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第页593页。

[xxiv] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2002年版，第812页。

[xxv] 邓旭：“合同法与外贸代理制度”，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第347页。

[xxvi] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第368页。

范文八：委托人与律师之间的关系

第一节

一、法律能力

委托人和律师的关系

我们在执业当种，一定不要忘记律师执业的一条红线，就是要以委托人为中心。就是我们获得委托人信赖的一个基础，为我们职业价值辩护的一个基础。其实，委托人为中心，在美国有这样一个本书，就是律师和委托人谁说了算的问题。说到底，在这个关系当中，还是委托人说了算，但是说了算归说了算，律师业不是抢手，为什么？还是对律师执业的定位，就是有三条：第一条，律师是委托人的代理人，第二条，是法庭的一员，第三条是对社会正义负有责任的公民。如果你把律师看成一种商业，这是对律师执业的一种贬低，律师是一种职业，不是一种商业。委托人中心的原则，是美国法律职业当中的一项重要的原则。美国法教育当中，教给学生的一项原则，它要求律师给委托人服务的过程当中，从始至终以委托人的利益和诉求为目标，这不是很容易的事情。因为，你说以当当事人的目标为宗旨，但是你不要忘记，人是易变的，他变的时候，你同样要给他一起去变就可以了，这个委托人中心的原则。委托人中心的原则，起码要做到以下的几点，第一点，承认委托人的诉求是属于委托人的，并且来源以委托人所处的环境。比如说这个环境，不同的人对同样一个问题，处理方式是不同的。

同样一个问题，一个民工和一个教授能一样吗？另外，你要理解委托人诉求所包含的动机，这个动机也比较麻烦，有时候人口是心非。他这样说，但他的内心是另外一种状态。第三，要注意倾听。要学会听及和委托人一起确立解决问题的思路。当然，在中国有的时候，我们在案子也比较多，也没有时间，只要签了合同以后，很多律师觉得，有什么可听的，交给我给你办了就完了。在国外这个倾听有什么好处？按小时收费。听的时间越长，可能收费就越多，但是我开玩笑。但是不管怎么说，倾听是非常重要的一个功夫。第四要充分理解，承认委托人是律师和委托人关系的最终的决定者。要理解他，要设身处地为他想。另外在确定要求的时候，要注意有一个逐步的过程，就是洞察人心，也是需要一个过程。去慢慢分析确定这样的一个信任关系。当然我们律师在讲话的时候可能非常有层次，有逻辑。当时他可能说话的时候，没有逻辑。前言不搭后语，但是你在这个过程当中，你要学会分辨，你要分清他的要求。委托人中心说比较简单。说起来简单，做起来是很麻烦的。要配合他，要去了解它，去完成它。而不是说一种技艺的展示。所以，我们也要提倡一种以委托人为中心的理念。这个理

念决定了委托关系的关键所在，律师工作围绕着委托人及其目标的实现，以委托人为中心，意味着委托人享有自治权，有他来决定代理的目标。

律师要向委托人提供实现上述目标的和建议，换言之，委托人要在决策中发挥重要的作用。中国的律师法是对律师的定位进行调整，叫为委托人提供法律服务的职业人员，其实也开始走向了以委托人为中心的代理。当然这个代理本身，实际上就是开始和委托人结盟，对抗国家，对抗政府。当然，这种对抗我指的不是其他意思，我指的是专业上的。这是一个必然的过程。德肖微茨大家都知道，他就叫最好的辩护，他到中国次数非常多了，《中国律师》前任主编刘桂明还写过一篇文章，采访德肖微茨，写的比较好的。德肖微茨 70 年代到中国访问的时候，这个人雄辩滔滔，那简直就是说一个大律师，一般来讲问不住的，但是只有在中国，被问倒。被问的哑口无言。 1975 年访问中国的时候，有人问他这样一个问题：美国律师为什么要为坏人辩护？德肖微茨现在就说，这个问题之后，我当时竟然不知道怎么回答。当然这个想一想，其实说到底，还是说我们当时的法律官员，对律师职业的本质，当然那是个律师问的，不了解、不理解。就认为给坏人辩护，就等于替坏人说话一样。这完全对律师这个职业不理解。我们在学校讲授法律职业道德、一法职业道德规范，我们的目的是要培养法科生的美丽心灵。不是满口专业术语，不是对委托人漠不关心，能够站在委托人的角度。是以法律的方式，分析思考和解决问

题的人，这才是职业工作的本质。是以法律的方式，分析思考和解决问题。司法改革，也出现了一些各种各样的说法，比如说强调调解，强调司法的非正式化，强调马锡武的审判方式。我个人认为，职业化和大众化是不矛盾的。一个医生强调职业化没有任何问题。我们肯定都觉得什么，一个医生的职业化越好，越顶尖，我们越觉得信赖。比如说你是一个胸科的医生，看心脏，你把职业化做的顶尖，全世界的话，你最精，第一把刀最好，从来没有人说，一个医生学那么高干嘛啊，老百姓根本就不懂，给人开刀跟给猪开刀也差不多，要以老百姓的方式就行了，拿把菜刀一去开就可以了。肯定不行。肯定是觉得职业化、专业化越是高越好。但是要注意，一个好的医生，肯定不是说满口术语，你要仁心，就是说在协和有这样一句话，要有一个科学脑，有一颗传教士的心灵。悲天悯人，就是一个好医生的区别，并不是职业化，你不是一个机器，行了，你的病已经没有治了，回家等

死就完了。协和的医生怎么样追求解脱人的疾病的，在这种非常艰辛的道路上跋涉，为什么？他有一颗这样的仁心。恰恰相反，好的医生职业化做的是最好的。同样，好多历史，好多法官也是一样。职业化要做到顶尖学。当然我这样说也不太恰当。所谓那种大众化的东西，那就是说哄人的东西。马锡武审判方式是在根据历史时期，那时候的任务主要是什么？主要是革命，它没有司法干部，没有办法就强调了非政治化，国民党那套繁文缛节，国务院有法学院，国务院有正式的法庭，共产党没有，

连饭都吃不饱，他一搞生产自救。要自己动手丰衣足食。他怎么可能花大量的时间培养司法干部。时代已经不同了，现在这个时代，你还搞这些东西，还合适吗？所以我个人认为，法律职业的特点要强调它的职业化。但是，大众化是解决另外一个问题，真正职业性的问题，要借助于职业的判断。就是上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，你不要乱，不要串。你这样说恰恰说明你非常的不职业。你没有小姐法律职业的本职。就是同样是好律师，你的内心有了对法律的理解，他就是对你的要求，你要站在法律的立场，用法律的方式，专业解决问题。但是这个方案，你现在陈述的时候，你要以他听得懂的方式去陈述。换个方法，而不是你给他划为一坛，强调什么调解。我个人认为，我自己持保留意见。不过，我们要原谅，我们现在法治建设恢复刚刚三十周年，期望不要太高，出现一些逆流是正常的。职业水准，职业风范，这需要像你们这样的，受过正式的法律教育，需要的是你们。职业化、大众化是两个问题，解决不同的问题。并不是矛盾的。当然，我们还要强调，实际上要强调以委托人为中心，这个为中心，也不要忘记，不是单纯作为一个好人，站在法律的角度、立场，提供一个法律的解决方案。同样你要有能力。解决问题的话，你要有这样的能力，这才是一个最好的职业道德，你有心无力不行。你要有能力。当然，我们这个能力就包括哪些呢？首先中国有，国家统一司

法考试制度，你们肯是通过司法考试了，没问题。当然你们也可能知道，司法考试是不是也有一些出题是不是也有一些问题。我们一个通过率比较低，还有讲了半天的内容，和司法考试又无关，不但在中国大陆，台湾地区、韩国、德国，都是在司法考试学校，正经课没人上，逃课去上那样的学校。你还没有大问题吗？有问题。另外出的题死记硬背的比较多，通过率比较低。当然实习律师制度，实习律师，其实实习的问题，现在你们就是说在律师事务所做实习

律师，当然这个东西是非常好的，我只是说它也存在着一些弊端。实际上实习的话，应该在在校的时候实习。在最初的时候，70 末 80 年代初的时候，那个时候实习就像一件大事，辅导员、老师陪着你们，到法院、检察院、律师事务所，待上很长时间，老师带着你们，那个时候人比较少，学校做的到，学校有这种想法学校还是蛮认真的。跟在法院里面，跟法官、检察院检察官，跟律师关系处的非常好，你学到东西了。但是基本上没有一定的放心，也许法院实习了半天，将来你到政府其工作了，像美国的实习是怎么样的呢？它分成两块，一个是校内的实习，叫法律诊所。现在国外叫诊所法律教育，是什么意思呢？实际上是在一种低风险的环境当中，在老师的监督下，面对真正的当事人，解决他们的问题，还提供法律援助。当然这背后还有一道没法给别人说的，其实说白了就是，不能说便宜没好货，真正因为我们不收费，所以说出现什么疏漏，你得忍者。还有一些案件，是没有办法解决的上访案件。让我们的学生了解一下，国家司法体制存在什么问题，你要了解一下穷人的心声，帮助

穷人。同样，没有什么风险，反正也不好解决。另外，老师进行监督。还有一个是校外实习，你看现在一个律师所，我们政法大学也派学生过来了，我们叫双师制，主要是人力不够，其实国外叫校外诊所。它实际上有一个叫督导，就是律师在、老师在，两个老师都在带徒弟，在美国有个师生比例是 1：8，1 个老师带 8 个学生，遇到什么问题，并不是说老师你看这个事该怎么办？老实说这个事你还不知道吗？我告诉你。在法律诊所，老师永远说，你怎么想？我们现在总是在讲，美国的法学院好，怎么好啊。你们都听过这样的话，像律师一样思考。其实这个说法就是错了，美国的案例教学是什么？是像章以后律师一样思考，但是你们现在讲，叫像律师一样去操作，去行动。什么意思啊，实习就是让你去像律师一样去操作。实习律师制度就是让这样去做。但是这个做有什么问题呢？你要注意，在法学院的时候就要这样去做，因为，不能说我们的律师没有经验，有经验。但他一个是忙，另外他教学没有经验。你要说，有了这些经验以外，任何人可以把课教好，那是错了。教学也是一门艺术。但是学校什么学校的老师会上课，他又没有经验。这是很大的一个问题。我们现在总是说，法学院请一些教授，大律师到学校讲课去，错了，他也讲不了。另外有一些独家秘籍也没法给别人讲。所以实习律师这个制度，我们也值得反思，当然岗前集中培训，

这个集中培训，将来做律师的时候，你会发现，会不停的有各种各样的培训。但是这个培训本身，你要注意，它的有效性。

第二节

一、代理限制

1．身份限制

代理关系的建立

以律师的名义代理案件，必须有证书。 2．业务限制委托人不能通过律师的手，达到他非法目的。

二、委托人与律师关系建立的标志

1．起始时间 2．委托合同（1）委托人（2）律师事务所（3）委托合同的内容 3．委托代理的行为规范（1）禁止跨所执业（2）禁止虚假承诺

第三节

一、律师代理服务的内容

1．咨询服务 2．案件调查

代理关系的

3．出庭代理 4．参与谈判 5．草拟文书 6．协调关系 7．保管财物一个律所管理的好坏，从咨询服务就看的出来，其实包括对你们的前台，其实我们可以看看不同的律所，北京的一些好的所，跟你们很多律师事务所，打一个电话，我就能看的出来，这个律所管理

怎么样。参与谈判，也是很重要。比如说 WTO 我们总是认为是一种商业性谈判，其实忘了它是一种法律的谈判。还有一些原则规范，包括信息沟通的问题，信息沟通不畅，甚至说律师特别忙，没有时间去沟通。当然说，我们现在国内的收费标准的问题，有一个相应的规则，都是说合理收费，当然这个合理怎么去判断，根据律师，是大律师小律师、经验、知名度、案子的标的，风险、难易程度，反正是合理的。沟通是比较重要的。为什么？在国外可能收费有的时候，不是按标的，大家做业务都知道，很多案件可能标的都很大，但是法律关系比较简单，所以你不能按标的来收费。国外都是按小时来收费比较多。这个有什么样的好处呢？就是他可以给律师以充分的时间进行信息的沟通。反复的沟通。我刚才说了，要以委托人为中心，以他为中心，你要了解委托人的真意，沟通是非常重要的。沟通当然说了，是需要有一些技巧的。

第四节

代理关系的终止

一、委托代理关系终止的情形

1．委托人拒绝辩护或代理委托人和律师的关系，是一种这种关系当中，自治权是属于委托人的，他随时可以提出来。 2．委托合同终止 3．律师拒绝辩护、代理律师的职业风范，是要屏除自己的普通人的情感，屏除宗教信仰，但是，如果你这种宗教信仰过于的强烈，会影响到你的执业行为的时候，你同样要主动的解除这种关系，这同样也是一种执业的风范。当然这种界限把握起来也是比较困难的。 4．其他特殊情况

二、委托代理关系终止过程中的律师的附属义务

范文九：律师与委托人关系研究

律师与委托人关系研究

作者：李扬

来源：《法制与社会》2013年第18期

关键词委托代理关系律师权利与义务不和谐关系构建

作者简介：李扬，临沂大学教育学院。

中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-028-02

一、诉讼中律师的权源

二、律师与委托人之间的权利义务关系与存在问题

首先是律师依据委托合同所获得的权利，相对的，律师之权利即是委托人之义务。

律师与委托人在关于此项权利的基础上的冲突往往存在于，律师能否为委托人保密。这其实是涉及了律师在代理相关委托人事务时所负的保密义务，对于这，将在下文进行论述。第三是律师收取代理费和相关费用的权力，与此对应的是委托人支付代理费用和相关费用的义务。在当今市场经济之下，更多的人将律师与委托人之间的关系视作商人与顾客之间的盈利关系。他们认为律师所收费用是高于实际所需的费用，在很多次或一次很多的向委托人收取费用后，直到诉讼完结律师所收取费用是高于成本的。我们不否认，律师借此向当事人收取的费用是高于成本的。但是我们同样应该看到，律师作为智力服务的提供者，他们所收取的代理费及相关费用不是盈利，而是他们的劳务所得，大部分的相关费用是用于在代理委托人事务的开支之上。付出劳务之后，律师有权获得他们的劳务所得。

维护委托人的合法权益义务是律师对当事人的最基本的义务之一，这也是率是最基本的职责之一。这个义务可以分为以下几项：

1.保密义务。我国《律师法》第三十三条规定，律师有为当事人保密的义务，保密的范围包括国家秘密、商业秘密和当事人隐私。在香港电视剧《真相》中，对于大律师刘思杰为了帮助当事人摆脱弑父的罪名，拿出了多年前其父在委托自己打诉讼离婚案时的录音作为证据，以

证明其父多年虐待家人的事实。虽然最终使得当事人洗脱了故意杀人的嫌疑。但是由于他泄露了自己已故当事人的录音，违反了保密义务，被大律师工会约谈，几乎被公会除名。这项义务对于律师来说是必须遵守的，这直接与律师的职业操守相关，甚至于决定了其适不适合作为律师接受委托。在我国司法实践中，这样的案例有很多，律师与委托人之间的关系往往因此剑拔弩张。这也是在我国现代社会人们仍然拒讼的重要原因。

3.法律审查和事实阐明的义务。即对于委托人提供的有效资料进行审查的义务。

除了以上的基本权利，律师还应尽到亲自完成所代理的事务的义务，并尽到谨慎勤勉的义务。

三、对于缓解律师与委托人关系的考虑

范文十：国际托收中委托人与代收行关系之法理分析

国际托收中委托人与代收行关系之法理分析

一、托收的定义

托收是国际贸易中普遍采用的支付方式之一。托收是指银行按照委托人（一般为出口商）的委托指示办理金融单据或/和商业单据以便得到付款人（一般为进口商）承兑或付款，或凭承兑或付款交出商业单据，或凭其他条件交出单据的一种结算方式。在托收方式付款下，信用工具的传递与资金的转移方向相反，因此托收属于一种逆汇法。在托收付款下，付款人是否付款是依其商业信用，银行办理托收业务时，只是依委托人的指示办理，并不承担付款人必须付款的义务。根据国际商会制定的《托收统一规则》第2条规定：托收系指银行根据所收到的指示处理第2条b款定义的单据，其目的为：（1）取得付款和/或承兑，或（2）凭付款和/或承兑交付单据，或（3）根据其他条款及条件交付单据。

二、托收当事人

在一般的托收业务中，涉及以下四方当事人：

委托人，系委托银行办理托收业务的当事人，它一般是国际贸易中的卖方。托收行，系委托人委托其办理托收业务的银行。

代收行，系委托行以外参与办理托收业务的任何银行。

付款人，系托收指示书向其提示单据的人，它一般是国际贸易中的买方。

三、委托人与代收行法律关系的各种学说评析

（一）无直接合同关系

持这一观点的学者认为：在托收关系中存在两个独立的委托代理关系，托收行是委托人的代理人，代收行是托收行的代理人，代收行仅仅是委托人的代理人的代理人，根据代理的一般原则，委托人与代收行之间不存在直接的合同关系（privityofcontract）。根据这一理论，如果代收行违反托收指示行事导致委托人遭受损失时，委托人不能直接对代收行起诉，只能通过托收行对其起诉。这是关于委托人与代收行关系的传统观点。此学说虽然简单明了，不存在明显的法律漏洞，但这是最不利于纠纷解决的一种学说。显然该法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致，而且委托人利益很难得到保护。如果简单地认定委托人与代收行之间没有合同关系，这样就剥夺了委托人直接向代收行追偿损失的权利，从而导致失误操作的代收行游离于所应承担的过错责任之外，这显然有违商业及法律的基本原则。

（二）间接代理关系

此种观点认为，委托人与代收人之间的关系属于间接代理的法律关系。其以我国《合同法》第402条为理论依据，该条规定如下：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据该条的规定，构成间接代理关系须符合三点构成要件：1.受托人在委托人授权范围内为了本人的利益行使代理权的行为；2.第三人明知委托人和第三人之间的委托代理关系；3.没有确切证据证明委托人与受托人间的合同只约束这两名当事人。

这一观点的根本缺陷在于：该条针对的是受托人与第三人订立合同时，第三人知道委托人与受托人之间的代理关系；而在合同表面并不显示出委托人。但在托收行与代收行之间通过托收指示书可以看出托收行的委托人是明示的。其次，托收统一规则（urc522）已明确规定托收行没有义务代表委托人向代收行进行追索。

（三）复代理关系

提出这一观点的学者认为：

第一，托收行委托代收行收款属于托收行利用代收行的服务执行委托人的委托（urc522

第5条d款、第n条a款）。托收行委托代收行后，并未退出代理关系，其仍是委托人的代理

人（urc522第3条a款）。若代收行所在国的国内法或者惯例对代收行设定义务和责任，托收行应予以承担（urc522第11条c款）。

第二，托收行接受委托人之委托后，是以自己的名义（而非委托人的名义）委托代收行向付款人收取货款的（urc522第4条a款），尽管托收业务有赖于代收行的参与，但是托收行仍然对委托人承担主要责任。第三，托收行委托代收行代为收款或是得到委托人的明示授权（委托人指定代收行）；或应默示推定委托人同意托收行自行指定代收行代为收款。在委托人委托银行办理托收业务时，必须委托处于付款人所在地的代收行才能完成托收，否则托收行无法履行其托收业务。事实和法律表明，委托人办理托收，可以跳过当地的托收行作为中介，而直接委托处于付款人所在地的银行办理托收业务，此即所谓的直接托收（direct collection）。反之，位于付款人所在地的银行则是不可或缺的当事人，若无该银行的参与，托收是无法进行的。所以，对于任何一个从事国际贸易的当事人，可以推定其理解托收行必须委托代收行办理托收业务；可以推定托收行指定代收行办理业务是得到委托人的同意和认可的。此外，委托人与托收行的托收委托书通常均约定适用urc522，依据urc522托收行有权自行指定代收行。代收行在向付款人提示单据、要求付款或承兑时，以托收行的代理人身份出现。

持此观点的学者显然没有分清代理与委托之间的区别，代理系对外为意思表示直接对本人产生法律效果，而此处则解决的是委托人与受托人内部间的关系，显然不能用复代理的理论。

（四）侵权关系

除代理关系之外，在委托人以代收行未收款（d/p方式下）就放单给付款人的情况下，委托人还可以基于侵权的理由向对其造成损失的代收行主张权利。其原因在于委托人交付托收行寄给代收行的单据中包含的提单具有物权凭证的性质。谁持有提单，谁就有权向承运人提取货物，拥有提单这一物权凭证可以转让货物的实质占有权；当事人还可以将提单作为权利证书而设定质押。对于此类单据，代收行承担了法定的善管义务（duty of care），而非仅仅是托收指示书的合同义务。代收行违反托收指示书以及urc522所规定的善意和合理谨慎之责，其结果便是损害委托人对货物的占有权。代收行的此种过错类似于国际运输中承运人无单放货的情形。在美国纽约南区联邦法院关于浙江桐乡进出口公司诉亚洲银行案中，法官在其判决词中亦隐含了以侵权行为认定代收行的责任不论其为疏忽抑或故意，均构成对原告财产的侵犯。这是典型的侵权诉讼中认定当事人主观过错的用语。

该说观点可值赞同，有学者指出提单上不一定记载有委托人的名字，无法证明其权利受到侵害。然笔者认为，此乃诉讼法上举证的司题，菲实体法上在分析法律关系时所应考虑的，且我国《侵权责任法》所保护的范围并不仅限于提单所表彰的物权，所受损害的利益也属于法律所保护的范围，只要委托人可以证明其受有损害，且与代收行之间的行为有因果关系即享有侵权损害赔偿请求权。

四、转委托中的法定债务关系

那么传统大陆法系是如何处理委托人与代收行之间的关系的呢？

首先需要明确委托人与托收行之间为除委任契约外还赋予其代理权，至于是否赋予其指定次受托人及复代理人根据托收指示书记载的事项，或者urc相关规定及商业惯例来判断。在托收法律关系中，托收行是享有复任权及授予复代理权的，因为一般托收书中含此项内容，即使没有记载根据urc的规定托收银行也享有该权利。

其次托收行与代收行间系存在另一委任契约，然次受任人对于委任人不代替受任人之地位，其间不成立契约关系，次受任人对于委任人无请求权。此乃契约于当事人间发生效力之例外的规定，故为法定债务。此时，托收行可基于契约请求代收行对于自己履行债务，委托人直接请求代收行为给付，因而成立一连带债权之关系。这样便解决了当托收行怠于请求代

收行赔偿时如何保护委托人的利益。

当然代收行同时为委托人的复代理人，其对付款人所为的法律行为如移交提单即移转向船方提货的请求权，即同时构成货物所有权之移转直接对委托人生效。但此不构成委托人请求代收行进行损害赔偿的请求权基础，因为代理权非债之产生原因，代理权之授予并不产生债权债务关系。所以不论是间接代理还是复代理均不能解决上述司题。

在我国的民法通则及合同法中，并未区分委托及代理，在解决类似委托人与代收行之间的法律关系时只有对于复代理的规定，而没有转委托的规定。那么在现有的法律制度下，只能采取侵权之诉请求代收行赔偿损失，根据《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。在委托人与代收行关系中，委托人享有单据项下所表彰的货物所有权，此时单据的丧失侵害了委托人的所有权，且具有因果关系，并且代收行违背了urc中的善意和合理谨慎义务，完全符合侵权行为的构成要件。