探析第三方跨境电子支付服务的法律体系及监管问题

一、研究背景和目的

近年来，得益于产业升级转型、国家政策支持和信息科技日新月异等利好因素的影响，跨境电子商务呈现井喷式的高速发展。根据《2022年度中国电子商务市场数据监测报告》，2022年我国的进出口交易总规模达到26.43万亿元，其中跨境电商交易规模为4.2 万亿元，同比增长33.3%，占进出口贸易总额的15.89%，占比同比上升3.99个百分点。跨境电商的发展离不开跨境支付的支撑，跨境支付市场已成为极具潜力的经济金融增长点。

跨境支付是指交易双方借助境内外的支付清算系统，通过特定的结算方式实现资金在两个国家或地区间的转移支付行为，包括跨境电子支付、跨境转账汇款和境外线下支付。其中，跨境电子支付形式多样，主要模式以第三方支付机构、网上银行、信用卡和移动手机支付为主。截至2022年8月，全国已有112家企业获得中国人民银行发放的互联网支付业务资格，各类第三方支付机构不断涌现，以其跨境便利性、支付低费率、交易灵活性得到广大境内消费者的青睐。

第三方跨境电子支付属于新兴产业，发展时间短、速度快，相关的法律制度建设滞后，跨境属性体现了国内法和国际法两个层面的联系和冲突，支付过程中存在较多的法律风险。本文从法律角度界定第三方跨境电子支付服务，以境内消费者使用第三方支付平台完成跨境交易为例，研究整个过程中各方法律关系以及存在的法律问题和风险隐患，并提出相关的法律监管和政策建议，旨在完善我国跨境电子商务法律制度建设，为促进跨境支付市场平稳健康发展提供新的思路和方法。

二、第三方跨境电子支付服务界定及法律关系分析

(一)第三方跨境电子支付服务界定

第三方跨境电子支付服务的概念界定涉及到电子支付、第三方支付机构和跨境三个方面，电子支付的法律界定基于不同的适用对象而产生差异，第三方支付机构的非金融机构属性体现了其法律界定的特殊性，跨境特征则决定了电子支付服务在跨国家或地区间的法律协调性问题。

1.国内界定。电子支付界定方面，根据中国人民银行《电子支付指引(第一号)》(2022)(以下简称《支付指引》)第二条的规定，电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为，主要类型包括网上支付、电话支付、移动支付等。《支付指引》规范的对象是境内银行业金融机构，第三方支付机构是指具有一定市场信誉和资金实力、且独立于商户和银行、为境内外的消费者提供支付、转账、结算等服务的支付机构，属于非金融机构，因此第三方支付机构不属于该指引的适用范围。

第三方支付服务界定方面，根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》(2022)(以下简称《管理办法》)第二条的规定，非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等方面的部分或全部货币资金转移服务。其中，网络支付是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付等。因此，第三方支付机构提供的境内或境外的支付服务均应遵循《管理办法》的相关要求，依法取得《支付业务许可证》，并接受中国人民银行(以下简称央行)的监督、检查和管理。

第三方跨境电子支付服务界定方面，根据国家外汇管理局《支付机构跨境外汇支付业务试点指导意见》(2022)(以下简称《指导意见》)第二条的规定，支付机构跨境外汇支付业务是指支付机构通过银行为电子商务(货物贸易或服务贸易)交易双方提供跨境互联网支付所涉的外汇资金集中收付及相关结售汇服务。因此，第三方支付机构提供跨境电子支付服务需遵循《指导意见》的相关要求，依法合规向国家外汇管理局(以下简称外管局)提出跨境外汇支付业务试点申请，并接受其监督和管理。

综上所述，本文所研究的第三方跨境电子支付服务应遵循《管理办法》和《指导意见》的相关规定，是指第三方支付机构作为提供中介服务的非金融机构，为促成境内外收付款人之间的贸易或服务交易而提供跨国家或地区的互联网支付服务。

2.国际界定。电子支付方面，WTO《服务贸易总协定》(1993)(以下简称《服贸协定》)第一条规定了服务贸易的四种方式，包括跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动，其中跨境交付是指任一境内的成员向任何境外的成员提供服务，在金融服务附件5(H)和5(N)中也涉及了电子支付服务的相关内容。根据2022年中美电子支付服务争端案中WTO专家组的裁定，电子支付服务是指处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让服务。

跨境电子支付方面，《国际贷记划拨示范法》(1992)(以下简称《划拨示范法》)被认定为支付领域的代表性法律文献，其关于跨境电子支付的界定原则在于电子资金在发送银行和接收银行之间的贷记划拨是否属于同一主权国家。该法是属于非约束性的法律规范性文件，能为各国制定跨境电子支付法律文件以及解决跨境电子支付法律纠纷提供参考。

综上所述，《服贸协定》和《划拨示范法》的规范对象均为金融机构，第三方支付机构在我国法律上定义为非金融机构，其在国际法律当中的适用性和标准性问题仍待解决。

(二)第三方跨境电子支付服务中各方的法律关系

从交易对手来看，第三方跨境电子支付服务包括两种模式，一是境内消费者通过第三方支付机构购买境外商户的产品或服务，二是境外消费者通过第三方支付平台购买境内商户的产品或服务;从结算方式来看，第三方跨境电子支付分为跨境支付购汇方式和跨境收入结汇方式。本文以境内消费者通过第三方支付机构购买境外商户的产品或服务为例，研究在此过程中各个参与方的法律关系。整个支付流程如下：境内消费者登录第三方支付平台网站，浏览与第三方支付平台有合作关系的境外特约商户提供的商品或服务，确定购买对象后下订单，输入验证信息并选择支付方式，第三方支付机构在获取消费者的认证信息后将支付信息发送给备付金存管银行，并接收银行的购汇款信息，境外特约商户收到第三方支付机构的购汇款信息后，向境内消费者发送产品和提供有关服务，待境内消费者确定收货后，第三方支付机构将对外支付信息发送给托管银行，托管银行再将对应外汇款划转到境外特约商户的境外委托银行，整个交易随即完成。

第三方跨境支付服务的参与主体分为三类，一是跨境交易的买卖双方，即境内消费者和与第三方支付机构有合作关系的境外特约商户;二是支付结算机构，包括第三方支付机构、备付金存管银行、与境外特约商户有合作关系的境外金融机构;三是监管机构，包括央行、外管局等国内监管机构以及国外金融监管机构。

从法律监管的角度出发，第三方跨境电子支付服务整个过程中的核心法律关系分为三类。

1.监管机构和交易主体之间的法律关系，即法律保护和监管关系并存。从法律保护方面来看，国内监管机构有责任保护境内消费者跨境交易过程中的合法权益，保障境内消费者资金账户和交易信息的安全，为境内消费者解决跨境交易纠纷提供有效途径;从法律监管方面来看，国内监管机构有责任规范境内消费者的交易行为，防止境内消费者与第三方支付机构联合提供虚假交易，严厉打击境内消费者参与任何形式的洗钱行为。

2.监管机构和第三方支付机构之间的法律关系，即鼓励发展和监管关系并存。从鼓励发展方面来看，央行和外管局积极响应国务院关于促进跨境电子商务健康快速发展的相关文件精神，鼓励有条件的支付机构办理跨境支付业务，积极支持跨境支付市场发展;从法律监管方面来看，根据《管理办法》和《指导意见》的相关规定，央行和外管局对支付机构有监督核查职责，以防范跨境电子支付相关外汇风险。

3.国内监管机构和国外金融监管机构之间的法律关系，即冲突和合作关系并存。从冲突方面来看，各国的电子支付法律体系和监管模式各不相同，出于维护本国支付体系安全和保护消费者权益的目的，在发生跨境支付纠纷案件时难免产生利益冲突和法律适用性问题;从合作关系方面来看，为提升国际法律争端解决效率，打击跨国洗钱等违法犯罪活动，促进区域经济一体化发展，各国需要加强跨境电子支付市场的合作监管力度，探索建立跨境资金流动的合作监管长效机制。

三、第三方跨境电子支付服务存在的法律体系及监管问题

(一)外汇管理法律体系问题

1《. 外汇管理条例》未提及第三方跨境电子支付服务相关内容，使其缺乏直接的行政法规支持。《外汇管理条例》中针对非金融机构结售汇业务的规定仅有一条，即非金融机构经营结汇、售汇业务，应当由国务院外汇管理部门批准，具体管理办法由国务院外汇管理部门另行制定。《外汇管理条例》作为第三方跨境电子支付服务最上位的基本法，对于非金融机构经营结售汇业务的规定过于简单，且未涉及电子支付和跨境支付的相关内容，第三方跨境电子支付服务缺乏直接的行政法规支持。

2.缺乏市场退出机制，监管政策完备性不足。《指导意见》对开展跨境支付业务的支付机构在资格准入、业务管理、备付金账户管理、数据报送和监督检查等方面均提出了具体要求，进一步提高了跨境支付业务合规性，但是对其退出市场的相关管理和程序没有作出规定。第三方支付企业因经营问题、资金问题或市场问题导致其破产而退出市场时，其用户信息、系统技术、资料保密、账户资金等方面的安全交接、转移和合法销毁显得尤为重要，若处理不当，对市场和消费者均会造成重大信息安全隐患。

(二)反洗钱法律和执行问题

1《. 反洗钱法》未实际涉及非金融机构，非金融机构反洗钱立法进程缓慢。2022年全国人大通过的《反洗钱法》对金融机构的定义、反洗钱义务、监督管理和法律责任均作出了较为详细的规定，但由于当时非金融机构领域实践经验不足，对非金融机构的反洗钱义务仅作两条原则性的规定，第一是规定特定非金融机构应依法履行反洗钱义务，第二是规定针对特定非金融机构的相关管理或实施办法由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。在一定程度上可以说《反洗钱法》是一部针对金融机构的法律，随着我国企业经营模式的转变和非金融机构的发展，建立健全第三方支付机构或支付清算组织等特定非金融机构的反洗钱和反恐怖融资法律制度刻不容缓，特定非金融机构的定义、范围、反洗钱具体业务和监管管理等内容亟待作出明确的法律规定，而目前该领域法律法规建设较为滞后。

2.支付机构反洗钱经验尚浅，风险控制能力亟待增强。根据2022年央行颁布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》相关规定，支付机构需建立健全包括客户身份识别、可疑交易报告、反洗钱保密措施等方面的反洗钱和反恐怖融资内控制度，而由于跨境支付属于新兴业务，支付机构开展跨境支付业务时间较短，与金融机构相比，支付机构展业三原则和反洗钱实践经验不足，业务流程、反洗钱、系统管理、应急处置等内控方面的制度建设正处于初期探索阶段，整体风险管理水平有待提升。

(三)相关监管政策协调性问题

1.第三方跨境支付业务涉及部门繁多，监管范围易出现交叉重叠。互联网金融的监督管理涉及一行三会、工商、商务、海关、公安、国务院法制办和国家互联网信息办公室等多个部门，而第三方跨境电子支付服务是互联网金融的一种创新业务模式，具有互联网电子商务和跨境支付两大特征，对第三方支付机构等非金融机构的监管存在金融与非金融的混业性，需要各个相关部门的通力合作，但目前涉及该类业务的监管政策繁多，各部门监管范围容易出现交叉重复，对第三方跨境电子支付服务的监管难以形成有效合力。

2.《互联网金融指导意见》实施细则尚未出台，整体监管效率亟待提升。为进一步贯彻落实国务院《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》(见表1)文件精神，央行会同工信部、工商总局、公安部、银监会等十部委共同制定并于2022年7月颁布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融指导意见》)，旨在鼓励互联网金融创新，并明确各部委金融监管职责。该意见明确了互联网支付、网络借贷及信托、股权众筹融资、互联网保险、反洗钱、行业管理等方面的业务定义及其监管主体，明确规定互联网支付由央行负责监管，而在互联网信息披露、风险提示、网络与信息安全、数据统计监测等方面仍涉及到多部门的监管协调性问题，且各相关部门具体的实施细则尚未出台，后续监管政策效果有待观察。

(四)跨境消费者权益保护问题

1.参与跨境支付交易的境内消费者是否属于金融消费者法律范畴存在争议。根据2022年5月颁布的《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》第一章第四条的定义，金融消费者是指在境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人，强调的是消费者与金融机构之间的交易关系，因此境内消费者与第三方支付机构之间的交易关系不在金融消费争议范畴里面，第三方跨境电子支付中的消费者不属于金融消费者，而根据《互联网金融指导意见》中关于消费者权益保护的描述，第三方跨境电子支付中的境内消费者应当属于互联网金融消费者范畴，但目前尚无相关法律文件或政策法规对互联网金融消费者作出明确定义，不利于该类消费者的合法维权。

2《. 消费者权益保护法》对跨境交易支持范围受限，交易的无纸化和电子化对境内消费者的合法维权造成一定困难。一是2022年新修订的《消费者权益保护法》第二十六条关于消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由的规定不适用于跨境第三方支付平台，主要原因是跨境退货手续繁杂，且境外商户为了降低成本，一般不支持无合理理由退货，以致于跨境消费者未能享受7日无理由退货权利。二是近几年如支付宝转账信息被谷歌抓取、超级网银存在授权漏洞、携程安全支付日志泄露大量用户银行卡信息等支付领域安全事件频发，虽然《消费者权益保护法》第二十九条规定经营者不得泄露、出售消费者个人信息，应采用技术措施防止消费者个人信息泄露或丢失，但并未就发生信息泄露事件时双方的责任认定和补偿流程做出具体规定，电子支付消费者难以就数据泄露事件追究第三方支付机构相关责任;三是当消费者与境外商户发生争议时，由于双方没有签订纸质合同，且境外商户一般情况下不受国内法律约束，具体问题的举证和追究较难实现，不利于消费者依法维权。

3.专门的行业协会和跨境消费者保护协会缺位，境内消费者投诉渠道狭窄。一是发挥市场自律作用的互联网金融协会尚未成立。根据《互联网金融指导意见》文件要求，由央行牵头成立的中国互联网金融协会正处于前期筹备和调研阶段，正式成立仍需时日，行业协会的自律和保护机制亟待完善。二是跨境消费者保护协会缺位。目前中国消费者协会也未设立专门的跨境消费者分支协会，难以有针对性地接收和处理境内消费者跨境消费的投诉，消费者缺乏直接的跨境交易投诉途径。

4.跨境维权专业性强，维权成本较高。一是境内消费者、第三方支付机构与境外商户存在较大的语言差异，在跨境电子支付争议中难以进行有效的沟通交流;二是由于各国跨境法律的适用性问题，跨境消费维权的专业性强，跨境消费者往往不熟悉交易对方所在国的法律政策和仲裁调解程序，维权时间往往较长，进而产生较大的维权成本，降低境内消费者维权效率。

(五)跨境电子支付跨国法律体制之间的适用性和冲突问题

1.我国支付机构非金融机构法律性质在WTO《服贸协定》中的适用性问题。《服贸协定》是解决跨国金融服务争议重要的国际条约，中美电子支付服务争端案中美方提出异议的对象是中国银联，属于中国金融机构提供的跨境电子支付服务范畴，而第三方支付机构在我国法律法规中被归类为非金融机构，其提供的跨境电子支付服务是否属于《服贸协定》中的金融服务范畴未有明确定论，不利于我国第三方支付机构的国际化发展。

2.各国在电子支付法律法规以及支付机构法律定位上的差异造成的跨境电子支付监管冲突问题。美国实行功能性监管，通过《电子资金划拨法》(1978)、《金融服务现代化法》(1999)以及《统一货币服务法案》(2022)等一系列配套法案对第三方支付机构的法律界定、业务性质、交易过程、监督管理作出了明确规定，但注重监管交易过程而非交易主体;欧盟实行机构式监管，建立以《电子货币指引》、《电子货币机构指引》等为基础的电子支付监管法律体系，第三方支付机构的市场准入条件是获得银行或者电子货币机构营业执照。因此，各国监管模式不一，对第三方支付机构的法律界定也有所不同，美国将其归为非银行金融机构，欧盟则将其等同为银行业金融进行监管，与我国非金融机构的界定差异明显，在发生争议时各国监管法律体系易产生冲突。

四、完善第三方跨境电子支付服务的相关法律和政策建议

(一)国内法律体系建设

1.研究修订《外汇管理条例》，进一步完善跨境支付外汇监管体系。一是建议修订《外汇管理条例》，增加非金融机构跨境支付业务的相关内容，明确非金融机构跨境支付业务的定义、范围、业务管理、资格准入和监督检查等内容，为跨境支付业务提供直接的法律法规支持;二是完善《指导意见》，研究制定第三方支付企业市场退出机制，对破产申请、数据安全、系统技术处置、资料交接或销毁等方面作出具体的规定，建立健全从前期的市场准入、到中期发展的业务监管、再到后期的市场退出等整个流程的监管体系，有力防范跨境支付市场外汇风险。

2.细化非金融机构反洗钱法定义务，健全支付机构反洗钱法律政策体系。一是适时修订《反洗钱法》，对非金融机构的内涵进行明确的定义和分类，规定非金融机构反洗钱义务的具体内容，包括客户身份识别制度、内控制度、大额交易和可疑交易报告制度等，从法律层面细化第三方支付机构反洗钱义务。二是在《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》中增加关于支付机构跨境业务的反洗钱相关规定，如建立境外客户和境外机构的身份识别制度，对特约境外机构反洗钱和反恐怖融资制度进行评估的方法和途径，与其签订反洗钱合作协议并明确双方在境内外的反洗钱责任界定等，进一步规范第三方支付机构开展跨境支付业务过程中的反洗钱工作。

3.明确跨境电子支付消费者法律定位，切实保护跨境消费者权益。一是明确跨境电子支付消费者属于金融消费者范畴，扩大《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》中金融消费者的法定范围，将包括第三方跨境电子支付在内的所有互联网金融服务消费者纳入金融消费者保护范畴，为跨境消费者维权提供直接的政策依据。二是根据《互联网金融健康发展》文件要求，央行会同相关部门尽快成立中国互联网金融协会，有效规范互联网参与主体行为，逐步形成行业自律机制。三是设立跨境消费者协会，组建专业的跨境法律咨询团队，解决跨境消费者语言障碍问题，为其提供专业的法律咨询意见和维权途径，提升维权效率。

4.及时出台《互联网金融指导意见》实施细则，强化各部门协调监管合力。一是各金融监管部门针对互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网保险等主要业务形态制定相应的监管实施细则，一行三会明确各自的监管领域，做到分工有序，并充分发挥金融监管协调部际联席会议制度优势，实现互联网金融业的合力监管。二是由于互联网信息披露、风险提示、网络与信息安全、数据统计监测等方面仍需要多个部门的沟通协调，建议各相关部门共同签订协调合作协议，根据各自的监管范围，在协议中确定牵头部门和配合部门，明确牵头部门和配合部门之间的权限分配和职责界定，共同制定并以联合发文的形式统一发布监管实施细则，实现金融业和非金融业的联合监管。

(二)国际条约适用性与区域合作监管

1.加强国际法则解读，构建市场化的电子商务法律监管体系。一是加强对WTO《服贸协定》规则的解读，在履行《服务贸易具体承诺减让表》的过程中，探索完善国内服务贸易法律体系，并优化现行法律体系的国际化解释。二是借鉴联合国国际贸易法委员会电子商务立法通行规则，制定适合我国具体国情且符合市场化准则的《电子商务法》，为企业和个人参与电子商务以及政府部门强化监管提供综合性的法律依据，同时明确界定支付机构跨境电子支付业务属于金融服务，为境内消费者跨境支付维权提供更有力的法律保障。

2.探索建立亚洲网上争议解决体系(AODR)，强化区域性合作监管机制。一是加强国际合作，以《划拨示范法》为协议蓝本，建立区域性的跨境电子支付合作监管机制，探索签订《亚洲电子支付服务合作监管协议》，强化我国与其他亚洲国家的金融监管合作力度。二是借鉴国内外网上争议调解平台的成功经验，积极构建亚洲网上争议解决体系。目前美国和欧盟均在谋求建立区域性的跨境网上争议在线解决平台(ODR)，我国应抓住电子商务国际化发展的契机，积极牵头参与制定亚洲地区跨境网上争议解决体系(AODR)，不仅有利于国内企业开拓国际市场和保护消费者权益，更能提升跨境电子商务争议话语权。