摘要：对于究竟应该如何看待代孕问题，已在全球范围内出现了道德、伦理、法律等层面上的争论。目前，不同的国家也以各自不同的方式监管和规制代孕。跨境代孕的出现与发展，除对人类繁衍、保障部分家庭的生育权、促进社会稳定方面有积极的作用之外，也引发了一系列问题，包括人权、代孕合同的效力与执行地国间的法律相冲突，并因此导致部分执行地国法院以违反本国公共秩序为由拒绝承认其效力。确定跨境代孕法定父母与代孕子女的亲子关系、跨境代孕儿童的国籍将直接影响代孕儿童作为公民的基本生活权利。因此，国际社会有必要在借鉴《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的成功经验上，制定跨国代孕的国际条约，规制跨国代孕。
关键词：跨境代孕意向父母代孕母亲亲子关系认定《跨国收养方面保护儿童及合作公约》
作者简介：袁泉，广东外语外贸大学法学院教授、法学博士。罗颖仪，广东外语外贸大学2016届国际法硕士，澳大利亚皇家理工大学法学专业博士候选人。
近些年来，对于人体及其器官是否可以用于买卖、租用或捐赠的问题已在全球引起了广泛的讨论。妊娠代孕的出现，使拥有卵子却无法孕育的女性可以通过代孕母亲生育孩子，也为西方一些同性伴侣提供了拥有与自己有血缘关系的孩子的可能。随着生殖技术在过去三十年里的迅速发展，加之跨境代孕行为、代孕中介机构活动的日益频繁，跨境代孕已在伦理、生殖旅游监管、代孕合同效力的认定、亲子关系的认定、意向父母与代孕父母监护权的冲突、代孕儿童的权利等方面出现了诸多问题。
在跨境代孕中，是否允许代孕母亲生育代孕子女是一个极富争议的关键性问题。各国之间在对待代孕的态度和立法上差别很大。跨境代孕合同的效力与亲权执行地国之间存在法律冲突的现象时有发生，跨境代孕亲子关系的承认同样也是对禁止代孕国家的一种法律挑战。一方面，意向父母通常以实现儿童利益最大原则为由，强烈要求接收代孕儿童所在地国法院承认其跨境代孕合同的效力、法定父母身份的确认，从而使得接收国法院的判决受到意向父母的强烈意愿的操控，最终可能导致接收国有关禁止代孕的立法变成空壳。另一方面，从结果上看，接收国法院又往往以违反本国公共秩序为由拒绝承认跨境代孕亲子关系的成立。这种跨境代孕亲子关系的不确定性可能会在法律秩序上引发多米诺骨牌效应，在与家庭关系、个人身份相关的法律领域内形成更多的难题，造成跨境代孕儿童的公民身份和福利受到严重的影响。本文着重比较各国有关跨境代孕的立法和实践，分析跨境代孕行为是否侵犯了代孕母亲的知情同意权、跨境代孕亲子关系、代孕子女国籍应该怎样确定，国际社会究竟应该如何共同规制跨境代孕中法定父母身份认定的法律冲突。
一代孕亲子关系的三种立法与实践
（一）完全禁止代孕的国家
所谓完全禁止，是指国家禁止各种形式的代孕，甚至以刑罚加以惩罚。德国、法国、日本等均属于这一类型。德国于1989年颁布的《收养与代孕中介法》禁止及处罚有关代孕的中介、宣传广告行为，即公开募集资料均是违法的。德国于1991年颁布的《胚胎保护法》通过对胚胎的保护性规定，认定尝试将未受精的卵子移植到另一名妇女体内，出于使提供卵子的妇女本身受孕以外的任何目的，而尝试以人工方式使卵子受精的行为是非法的，间接表达了禁止代孕的态度。《法国民法典》第16条规定：“任何协议涉及到第三方的生育为无效。”据此规定，任何代孕合同在法国都是无效的。日本虽未立法明文禁止，但日本医师自律团体订立的禁令，强调违反者将无法成为产科医学会的会员，因此无法使用产科专科医师的头衔，这也间接表达出了日本禁止代孕的态度。可见，禁止代孕国家之间的国内立法虽然不尽相同，但却呈现出了禁止代孕立法的趋同化：
1.凡全面禁止代孕国家在禁止代孕的理论基础方面也大致相同
如德国、法国、日本均为国家族裔成员同构型高，或单一宗教力量强大，且该种族或宗教对代孕生殖采取的是负面评价。如德国禁止代孕生殖的理论基础是建立在个人自主决定权的重要性上的。依据德国《基本法》第1条第1款的规定，人性尊严不可侵害，对其尊重与保护是所有国家机关之义务。该法明文规定对人性尊严的保障。日本禁止商业代孕的理由是，代孕违反了不得将他人当繁殖工具的基本原则，另外，因为怀孕有可能危及代孕者的生命。此外，大多数大陆法国家禁止代孕，遵照分娩者为母亲的原则来确定法律上的母亲身份。其主流观点认为，有金钱介入的代孕合同等同于贩卖人口。可见，在这些国家尽管出现了少子化或高龄化的问题，但仍然禁止代孕。不过，从司法实践来看，跨境代孕现象并未因代孕合同的无效而消除，反而呈现出进一步扩张的趋势，甚至出现了意向父母专门去允许代孕的如印度、美国、俄罗斯等国寻求跨境代孕母亲生育代孕子女的情况。
2.禁止全面代孕国家不承认因违法而产生的跨境代孕亲子关系
跨境代孕并不因为代孕地国的法律承认其合法性而当然地能够在意向父母所在地国得到合法承认。后者对于违法代孕所生育的跨境代孕子女的普遍做法，是依据出生地的国内法认定其法定父母，即分娩者为孩子的母亲，意向父母只能依据一般的收养程序或者法院依子女最佳利益原则作出的裁判来决定代孕儿童与其之间是否存在亲子关系。如果意向父母提出的收养申请不被批准，或法院因代孕行为违法而不承认跨境代孕亲子关系，代孕儿童将会处于无国籍儿童的状态。例如，在德国轰动一时的双胞胎案件中，印度承认代孕合同并认为婴儿一出生就是意向父母的子女，故无印度国籍。但德国因不承认代孕合同，故不同意赋予代孕婴儿以德国国籍。双胞胎尽管已被带回德国却仍处于无国籍状况。日本亦曾发生过在美国代孕所生的子女，回到日本后难以依美国法院判决而允许意向父母登记为代孕子女法定父母的诉讼。
（二）间接承认代孕的国家
间接承认代孕的国家是新西兰。新西兰于20xx年颁布的《人类辅助生殖技术法案》绝对禁止商业代孕，但允许向代孕母亲提供医疗费用的补偿；代孕子女满18岁后有权知道其“生物学意义”上的父母；代孕合同签订后，任何一方均可随时改变主意；但代孕孩子出生之后，意向父母须履行代孕合同中约定的领养手续。“在代孕子女出生之前，代孕母亲及其配偶是合法父母；在代孕子女出生之后，意向父母必须办理领养手续才能成为其法定父母，跨境代孕婴儿需向家庭法院申办领养手续。”从这一规定中不难看出，新西兰法对跨境代孕采取的是间接承认的方式，即意向父母不能仅依据跨国代孕合同确立亲权，而只能通过收养的方式建立亲子关系。换言之，意向父母须以收养的方式确认与跨境代孕子女的亲子关系。
（三）允许商业代孕的国家或地区
允许商业代孕的国家有乌克兰、以色列和美国等国家。美国各州的代孕立法之间区别很大，可分为三类：第一类是各州经立法机构批准的是否许可或禁止的特定立法，特别适用于规制代孕行为，如德克萨斯州的法规即是其例。第二类是各州既有立法规制代孕，也有判例法规制商业代孕，如加利福利亚、佛罗里达、弗吉尼亚10多个州均是如此。第三类是关于代孕既无成文法也无判例法的州，如明尼苏达州。虽然美国许多州法律禁止或者限制代孕，但随着人工辅助技术的发展，在20世纪90年代后，妊娠代孕已变得普遍和被社会接受。新泽西州法院于1993年在审理约翰逊诉卡尔弗特（JohnsonvCalvert）妊娠代孕亲权案中，确立了有意愿为父母者原则，即任何人对代孕婴儿有基因关联性，并具有让婴儿出生的意愿，打算将婴儿视为自己子女抚养的人，具备了“有意愿为父母者”（intendingparents）资格并且是代孕婴儿的合法父母。本案判决后，许多跨境代孕亲权案也按照有意愿为父母者原则处理。如今美国各州更倾向于在立法上监管代孕而不是禁止代孕。
事前签订代孕合同的目的在于防止孕母决定自己扶养代孕子女，以便法院将其作为代孕当事人缔约的证明而增加意向父母胜诉的可能性，但法院最终仍然会考虑代孕儿童的最佳利益原则并以此来确认跨境代孕亲子关系是否成立。
二跨境代孕合同中当事人和代孕子女的法律风险
（一）跨境代孕合同当事人的法律风险
在允许代孕的国家，商业代孕是以签订协议的方式完成的，该合同能反映出各方的意愿和期望。对于跨境代孕合同，应给予关注的是合同形成的过程及代孕母亲执行合同条款的能力。跨境代孕的委托方通常是来自西方发达国家的意向父母,寻找发展中国家的代孕母亲当代理人。可见,跨国商业代孕合同的双方当事人并不处于平等地位。事实表明，剥削代孕母亲已成为一个非常严重的问题。
代孕母亲面临着显而易见的风险，既可能遭遇到短期或长期的健康风险，也可能因意向父母拒绝接受代孕婴儿而被迫自己抚养婴儿，而且合同中还很可能包含防止代孕母亲流产的条款，即使胎儿检测出发育异常，也被要求继续生产。虽然合同可能无法禁止或强制代孕母亲堕胎，但代孕母亲一旦违反合同，则需要向意向父母赔偿。
对意向父母而言，同样也存有显而易见的风险，即代孕母亲在人工辅助生殖技术过程中可能不会成功，会因堕胎而违反合同，也会因违反合同中的健康要求而危害胎儿的健康，还可能出现代孕母亲拒绝放弃孩子的情况。如果代孕母亲违反合同，意向父母将会面临承担代孕费用的风险。
跨境代孕失败的后果，往往由意向父母和经济困难的代孕母亲承担。对此需要用法律来规制。同时，跨境代孕合同因过于依赖其国内合同法，导致所出现的问题越来越多，需要在国际层面严加监管。例如，在Gammy案中，一对澳大利亚夫妇与泰国代孕母亲签订了代孕合同。不幸的是，代孕母亲在孕期产检中发现双胞胎中的一胚胎患有唐氏综合征。意向父母因胎儿异常希望终止妊娠，但遭到代孕母亲拒绝。因此，意向父母拒绝带患儿Gammy回澳大利亚。Gammy案虽然并未涉及最棘手的跨境代孕公民身份或亲子关系认定等问题，但暴露出了合同法与个人生殖权利或公民自由相冲突的问题。拒绝医疗程序、终止妊娠的权利将使跨境代孕合同无法得到顺利执行，而必须以金钱补偿作为合同的补救措施。代孕母亲只能根据代孕合同条款履行义务，而对欺诈、胁迫或不合情理履行代孕合同的抗辩，在实践中却鲜见有成功的事例。代孕母亲没有能力根据合同价格向意向父母赔偿因违约造成的损失。正因如此，这类跨境代孕纠纷引发了有关人权和剥削弱势代孕母亲的问题，特别是代孕妇女的生殖权和隐私权问题。
（二）跨境代孕亲子关系确认和代孕子女国籍确定中的法律风险
传统上，孩子的出生父母被确定为孩子的法定父母，各国法律也均规定出生父母是儿童的第一监护人。但是，代孕的出现使传统法定父母身份确认规则受到严重的挑战。如果不能明确谁是代孕儿童的法定父母，不能在跨境代孕子女与其意向父母之间确认亲子关系，就会产生代孕母亲与意向父母对代孕儿童的抚养权、监护权归属争执，从而引起代孕合同双方对代孕儿童的争夺或推诿，不利于代孕儿童的健康成长及其合法权益的保护。一般而言，一个国家的家庭法决定了儿童和父母的法律地位。在许多国家，亲子关系的确认取决于血统、收养或通过普通法推定，如婚姻推定或通过法院确认之诉。只有跨境代孕父母身份得到了明确，跨境代孕儿童的国籍及公民地位才能成立。因此，代孕儿童的公民身份与跨境代孕法定父母身份密切相关。
从保护儿童利益的角度出发，国籍以及公民地位的确立，对代孕儿童具有十分独特的意义。如果跨境代孕儿童无法获得出生地国或接收地国国籍，将成为无国籍儿童。由于没有任何身份信息，代孕儿童不能合法地留在出生地国，同时也因无法获得护照而不能进入接受地国。对于跨境代孕儿童而言，取得国籍的方式主要是因出生而取得。目前各国对于出生而取得国籍主要采用血统主义、出生地主义和混合主义三种不同的原则。有鉴于此，意向父母所在地国家是否承认意向父母为跨境代孕儿童的法定父母则显得至关重要，它通常对跨境代孕儿童能否取得接收地国国籍起着决定性的作用。
如果接收地国以公共秩序为由拒绝承认意向父母为代孕子女的法定父母身份，将导致跨境代孕儿童陷入无父母、无国籍的状态，严重侵害跨境代孕儿童的利益。例如，20xx年的巴拉兹（Balaz）案，引发了印度与德国之间在代孕儿童法定父母身份认定方面的法律冲突，使代孕子女国籍认定带来了挑战。德国一对夫妻去印度通过代孕成功产下一对双胞胎。印度法律允许商业代孕，代孕母亲签订代孕合同时已表明放弃其对所生代孕子女之亲权，故该双胞胎儿童无法因代理孕母所生而取得印度国籍。同时，又因为德国法律明确禁止所有形式的代孕。即便代孕子女与意向父母有血缘联系，德国同样不承认代孕儿童与意向父母的关系，因而代孕儿童无法获得德国国籍。最后，是另一种途径打破了本案陷入的跨境代孕子女无国籍的僵局。该对德国夫妻根据德国的法律，以跨国收养之方式而使该双胞胎获得了德国国籍。双胞胎在出生两年后，由父亲简·巴拉兹（JanBalaz）带回德国生活。
梅内松（Mennesson）夫妇诉法国政府一案中涉及的跨境代孕合法性问题引起了欧洲国家的普遍关注。20xx年4月6日，法国最高法院依照《法国民法典》第16条的规定作出判决，裁定涉案的代孕合同因违反公序良俗而无效，法国行政机构并没有义务以子女最佳利益为处理原则而承认美国法院的亲权判决，法国夫妇委托美国加州代孕母亲所生的孩子无权取得法国国籍。于是，该夫妻最后向欧洲人权法院起诉法国政府。欧洲人权法院基于维护欧盟公共秩序的考虑，判定法国最高法院的裁定违反了《欧洲人权公约》关于保护自然人享有家庭及私人生活的基本人权和保护儿童权利的规定，认为法国最高法院的裁定虽未严重干扰梅内松夫妇的权利，但两名代孕儿童将无法确定自己的父母，其私人生活却会受到侵害，甚至无法基于父母子女关系继承梅内松夫妇的财产。为使这两名儿童的私人生活不受法国公权力的不当干涉，当然也出于保护儿童权利的目的，欧洲人权法院判决法国政府败诉。跨境代孕儿童中的国际私法问题也引起了海牙国际私法会议（以下简称海牙组织）的关注，该国际组织决定成立一专家组以推进有关跨境代孕儿童地位的工作，包括跨境代孕合同引起的其他问题。
在上述案例中，德国、法国等国家的法律完全禁止代孕行为，以致跨境代孕中意向父母对代孕子女的法定父母身份无法得到解决。谁是代孕儿童的合法父母：是代孕母亲和她的伴侣？是通过配子捐献者的遗传父母？还是意向父母？欧洲人权法院并没有专门用来解决跨境代孕亲子关系确认问题的法律，基本上是采用人工辅助生殖技术和收养方式来确认代孕儿童的法定父母身份，在同性伴侣为意向父母的情况下更是如此。
三跨境代孕与《海牙跨国收养公约》
如前所述，跨境代孕对传统家庭关系带来了严重的挑战。由于代孕母亲和意向父母往往属于不同国家，而这些国家对代孕的态度有不一致，从而导致在法定父母身份的确定方面也存在很大的差异。跨境代孕亲子身份的认定需要国际社会协调。对代孕儿童的国籍问题和代孕母亲的剥削问题，也需要制定有关的国际法或国内法加以解决。
从20xx年起，海牙组织开始关注跨境代孕问题，常设局于20xx年3月完成了一份调查了解跨境代孕的报告。20xx年3月，常设局根据总务委员会的要求，从国际私法的角度提交了一份较为详尽的、针对代孕问题所提出的应对方案，其中包括统一相关领域的国际私法规则并在各国之间建立合作框架的提议。常设局又于20xx年发布了题为《关于进一步从事父母身份或代孕项目的必要性和可行性》的报告。该报告强调在跨境代孕和法定父母身份确认领域制定一项国际条约具有重要的必要性和可行性。
一些专家认为，唯一需要采取的是将现有的国际收养法律制度延伸适用于跨境代孕合同。而另一些专家则认为，目前急需制定一项专门用于调整跨境代孕的单独公约。海牙公约的制定有利于协调不同国家在法律制度上的差异，同时也尊重不同国家的法律制度和道德传统，更好地为解决跨境代孕纠纷提供方法。多数人的意见则认为，目前应当统一各国有关父母身份的国际私法规则，可以借鉴和参考海牙组织于1993年订立的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》（以下简称《海牙跨国收养公约》）的有关规定，用以解决跨境代孕的诸多法律问题。待时机成熟，由海牙组织起草制定专门的跨境代孕公约。
跨国收养又称为涉外收养、国际收养。依《海牙跨国收养公约》第2条对跨国收养所作出的界定，它是指惯常居住在一缔约国（原住国）的儿童在该国被惯常居住在另一缔约国（收养国）的夫妻或个人收养，产生永久的父母子女关系。海牙组织于1993年通过了专门规范国际收养的《海牙跨国收养公约》，旨在预防跨国儿童贩运，对国家及相关非国家行为体在跨国收养中的作用和责任进行了规定。它确立了送出国和接收国合作的机制，极大地规范并促进了跨国收养的健康发展，成为当今国际社会规制跨国收养的最重要国际法律文件。欧洲理事会于20xx年通过的《关于儿童收养的欧洲公约》在加强被收养儿童权益保护方面有重大进步，对推动欧洲地区收养法的统一有着重要影响。
（一）制定新的代孕国际公约
在国外学界，绝大多数学者呼吁应尽快制定、通过一部专门规制跨境代孕的国际私法条约。《关于国际代孕安排的国际法规制》一书中指出，理想公约旨在协调跨境代孕领域的法律冲突。作者建议起草这一公约的法律框架大致如下：
1.应明确跨境代孕公约的目的和宗旨、适用范围和基本原则。如，在适用范围上，跨境代孕公约可适用于惯常居住在缔约国的意向父母、代孕母亲；无论代孕合同签订地是否在缔约国或在第三国，代孕母亲所在国均为代孕儿童的原住国，意向父母所在国为代孕儿童接收国。代孕母亲惯常居住地一旦确认则不得更改，以防止代孕母亲被故意或恶意地带到“偏好代孕行为”的辖区进行生产，有利于减少贩卖代孕妇女的犯罪行为。与此同时，并不妨碍代孕母亲的居住自由，只要其在一国居住达到法定期间，即使在该国并无定居意图或欲前往其他国家，并不影响对代孕母亲惯常居所的认定。
2.规定跨境代孕当事人的资格。不论代孕子女还是意向父母、代孕母亲等代孕当事人都须符合公约规定的资格，而代孕子女所在国的主管机关和意向父母的主管机关应共同负责并严格履行各自的责任和义务。
3.规定跨境代孕亲子认定的国际合作，不仅要规定中央主管机关制度，而且也要规定政府控制的公共机关和私人“委任机构”（accreditedbodies）的功能、任务和条件等。比如，对中央机关的设置，从代孕子女出生国而言，其主管机关负有以下职责：（1）必须确认该代孕母亲适合于代孕；（2）跨境代孕须经代孕母亲、意向父母、相关机构商议同意，且相关机构向其提供了咨询意见和适当告知代孕母亲、意向父母同意的法律后果，特别是对该代孕安排是否会导致儿童与其代孕母亲之间的法律关系终止作出评估。要求代孕母亲只能在儿童出生之前作出同意。该同意须按法律明确表达或用书面方式表示。（3）委托夫妇必须出示法律文件说明，委托代孕夫妇所在国承认此代孕行为的合法性，并许可代孕母亲产下的儿童以意向父母亲生子女的身份出境。（4）委托代孕夫妇应承诺在代孕行为完成后照顾子女。（5）委托代孕夫妇须提供与被代孕母亲经过公证的代孕合同。（6）代孕治疗只能由已在医学研究委员会登记的诊所实施。（7）委托代孕夫妇回国时有权得到离开许可，且有权得到一份由辅助生殖诊所出具的有关该夫妇已是代孕子女的法定父母，并与代孕母亲已无任何法律关系的证明。对意向父母所在国的主管机关而言，它的职责应包括如下内容：审核意向父母的合格性和适合性，提供意向父母合格性和合适性的报告，包括意向父母的身份、动机、经济能力、家庭和身体状况；为意向父母提供相关资讯，确保意向父母同意代孕合同是出于真实意思表示，并清楚地知悉代孕合同的内容及法律后果；许可并促进人工生殖儿童进入国境。这是跨境代孕最终实现的实质条件，如果代孕子女不能被允许进入意向父母所在国，并与意向父母一起在该国永久居住，则跨境代孕毫无意义；后续追踪意向父母有无承担抚养代孕子女义务的情况。
4.规定跨境代孕亲子关系认定的程序。对从代孕开始到代孕结束的整个过程中，代孕子女出生国和意向父母所在国应做的工作和具体操作的程序作出规定。
5.跨境代孕亲子关系认定的承认与效力等。
（二）跨境代孕公约草案借鉴《海牙跨国收养公约》的必要性
笔者倾向于克里斯·托马勒（ChrisThomale）的观点，对跨境代孕合同所产生的法律问题，比较现实的做法是对《海牙跨国收养公约》进行补充修改，即“采用《海牙跨国收养公约》适用于跨境代孕安排应是法律改革的主要焦点”。同时，国外也有不少学者认为，基于该公约在国际社会的高度成功，所以跨境代孕公约的草案框架可完全参照该公约，理由如下：
其一，截至20xx年2月1日，《海牙跨国收养公约》缔约国有102个，涵盖了世界发达国家和发展中国家。该公约是国际保护儿童最有利的法律武器。这应归功于1988年海牙组织吸引了被收养儿童原住地国如中国、印度、南非和收养儿童接收地国的参加。缔约国覆盖面如此之广，有充分的理由认为公约已设法在原住国和收养国利益之间找到了平衡点——公约成功运作的前提条件。因此，为制定跨境代孕公约，需要跨境代孕中的代孕子女出生地国和意向父母所在国即接收国的积极参加。
其二，在20世纪80年代，跨国收养在各国属于道德敏感问题，但《海牙跨国收养公约》以灵活的立法方式和中立的道德态度成功地解决了这些问题，值得跨境代孕公约借鉴。
其三，《海牙跨国收养公约》为缔约国的收养子女、收养儿童的亲生父母和意向收养父母提供了一系列保障措施。因此，该公约的影响力不仅产生在缔约国范围内，而且也能让非缔约国的收养儿童受益于该公约。在海牙国际私法会议上，国际收养公约特委会的报告认为，公约的标准和保障措施不应仅适用于缔约国之间，缔约国与非缔约国处理国际收养儿童纠纷，也推荐自觉适用公约的标准和保障措施。而在处理跨境代孕问题，有些禁止代孕的国家尚不能加入公约，但对有大量跨境代孕行为的国家，跨境代孕公约也可参考《海牙跨国收养公约》作出类似的规定。当非缔约国涉及跨境代孕法律纠纷的，同样也推荐缔约国自觉适用跨境代孕公约规定标准和保障措施。如此一来，尚未加入跨境代孕公约的非缔约国国民也能在最大程度上得到跨境代孕公约的保护。
（三）跨境代孕公约草案借鉴《海牙跨国收养公约》的可行性
海牙跨境代孕公约的草案框架可借鉴《海牙跨国收养公约》的如下条款：即《海牙跨国收养公约》第1条关于公约的宗旨所涉及国际社会开展合作和目标的规定，可延伸适用到跨境代孕公约中，以利于实现对代孕儿童的最大利益保护，达到防止拐骗、贩卖代孕儿童或用代孕儿童作交易的目的。跨境代孕公约可参考《海牙跨国收养公约》第2条关于公约的适用范围之规定，借此可让跨境代孕起源国（代孕母亲的惯常居所地）和代孕儿童接收国（法定父母的惯常居所）都成为缔约国。同时，根据跨境代孕的特殊性，还需考虑其他参与者像代孕服务提供者的主要营业地、代孕服务提供商的分支机构、生殖服务的所在地、代孕儿童出生地国家，也应该加入公约。
公约第4条对跨国收养原住国当局确认该儿童适于收养的责任、确认跨国收养符合儿童的最佳利益作出了规定；公约第5条则强调了跨国收养中收养国当局的责任。在跨境代孕中，也可采用上述规定，因为跨境代孕主要涉及起源国、接收国的法律制度，具体包括：（1）跨境代孕意向父母的资格问题，包括意向父母的法定年龄资格、提出跨境代孕的申请是单独一方还是双方联合提出，是已婚配偶双方还是事实上的同居方或者单身的申请人；意向父母的精神状况和身体健康情况等。（2）代孕母亲的资格问题，同样也包括代孕母亲的法定年龄资格，代孕母亲是否已婚或处于未婚状态，代孕母亲的精神状况和身体情况等。（3）跨境代孕合同中的“同意权”问题，包括意向父母是否同意委托代孕中介诊所、代孕母亲、是否需要取得第三方如代孕母亲配偶同意。代孕母亲是否同意租借其子宫为意向父母生育代孕子女，并且明确表态孩子出生后放弃抚养权。与《海牙跨国收养公约》类似，与代孕母亲有关的法律问题均可交给代孕儿童原籍国当局解决，与有意向父母有关的法律问题交给接收国处理。需要注意的是，在代孕儿童起源国和接收国的权力和责任之间必须取得平衡。
与跨国收养不同，跨境代孕是基于跨境代孕合同产生的。《海牙跨国收养公约》将确保收养的某些保障措施具有合同性。如果跨境代孕合同引入“公民身份资格”，则将导致跨境代孕合同的法律适用与“公民身份”之间的法律冲突，最终要依赖于儿童最佳利益原则加以解决。
关于商业代孕有效性的问题，跨境代孕合同的解释、履行问题（解除合同）、代孕母亲或意向父母不履行的救济及承担全部或部分的违约责任问题，《海牙跨国收养公约》并没有可供借鉴的规定，将由各国法院按照合同法或其他民事法律进行处理。
与《海牙跨国收养公约》第6条类似，跨境代孕也要求缔约国建立一个中央机构，负责与其他缔约国中央机构的合作，以及在管辖区域内对从事代孕行业的私人机构进行监管。它的职能通过由中央机关、政府直接控制的公共机关、委任已合法登记的私人人工生殖诊所进行合作。中央机关以保证各缔约国之间跨境代孕合作机制为目的，全面负责跨境代孕工作，促进跨境代孕的顺利健康发展，为代孕实施和成功的运作提供保障。
必须指出，跨境代孕应通过中央机关进行，首先由意向父母向本国的中央机关提出跨境代孕申请，并经本国的中央机关同意，然后由其向代孕母亲所在国的中央机关转交该申请。中央机关在接到申请后，认为该代孕行为可以实施，则应准备一份包括代孕母亲所在国允许代孕规定的报告，并将其转交意向父母所在国的中央机关，经其中央机关确认同意意向父母的代孕合同，并符合代孕母亲所在国法律或意向父母所在地国中央机关的法律。两国的中央机关都同意该代孕安排，确认代孕当事人条件合格并适于代孕，而且该代孕子女己经或将被批准进入并长期居住在意向父母所在国。两国中央机关应采取一切必要措施，以使代孕儿童获准离开出生地国，进入并长期居住在意向父母所在国。与该公约第7条、第9条、第10条和第11条之规定类似，跨境代孕的中央机关有两个重要的职能：一是负责提供各自国家有关代孕法律的资料以及统计数据和标准格式等其他资料；二是就本公约的实施和执行情况互通信息，并尽力消除贯彻实施公约的任何障碍。
四结论
从当今世界各国的情况来看，跨境代孕将呈现出继续发展壮大的趋势。跨境代孕主要牵涉合同（私人自治）、儿童身份和福利以及合法父母身份（公共利益）等问题。这些问题，尽管被一些国家逐步重视并在国内立法上进行了规定，但因为各国立法的差异，导致未解决的问题更多。
要切实保护跨境代孕中意向父母、代孕母亲和代孕儿童利益，单靠现有的国际私法规则是远远不够的，必须加强国际合作，尽可能地消除跨境代孕所引发的法律冲突。一是大部分外国学者积极倡导，通过一部协调各国之间关于跨境代孕法律冲突的跨境代孕公约。这一公约实际上并不是统一的跨境代孕实体规范条约,也不是致力于消除跨境代孕法律冲突的统一冲突法公约,而是通过规定一系列跨境代孕亲子关系认定的程序,加强代孕子女出生国与意向父母所在国之间的国际合作来避免或消除跨境代孕中法定父母身份确认法律冲突的发生。二是可以现有保障代孕儿童利益的《海牙跨国收养公约》为蓝本，敲定跨境代孕公约的内容。当然，跨境代孕毕竟是以代孕合同为基础的，而跨国收养则不是。所以，《海牙跨国收养公约》并不能提供完整的借鉴和参考模式。只能将其中的相关规定延伸适用于解决跨境代孕问题。
跨国代孕中代孕儿童国籍问题初探○跨国代孕给传统家庭关系造成严重挑战，比如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等。
○世界各国法律对代孕规定不统一，有的国家允许所有代孕，有的国家允许非营利性代孕，有的国家禁止代孕……
随着医学的发展，出现了代孕现象。代孕是指通过辅助生殖技术将体外受精的卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成怀胎和分娩的行为。世界上大多数国家包括我国都在法律上禁止商业性人工代孕，但是仍有一些国家和地区允许商业代孕，比如印度和美国的某些州。由此导致世界各地的人士纷纷到这些允许代孕的国家找人代孕生子。在印度甚至形成了一个年营业额数亿美元的跨国代孕市场。
目前，世界各国法律对待代孕的态度各有不同，俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、印度、南非及美国加利福尼亚州、伊利诺伊州和内华达州允许所有代孕；加拿大、瑞典、英国、越南、澳大利亚允许非营利性代孕；巴西只允许二等血亲以内相互进行代孕；中国、日本、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、法国、德国、波兰禁止所有代孕；其他国家则对此未作规定。
跨国代孕给传统家庭关系造成严重挑战，比如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等。在国际私法上，应依照什么法律解决上述问题，以及代孕协议的跨国承认与执行问题，开始引起国际社会的关注。
多数意见都认为应当统一各国有关父母身份的国际私法规则
海牙国际私法会议从20xx年起开始关注该问题。20xx年4月，总务委员会邀请常设局向其提交一份有关该问题的报告。20xx年3月，常设局完成了该报告。20xx年3月，常设局根据总务委员会的要求提交了一份更详尽的初步报告。该报告对代孕问题进行了较为详细的比较法研究，并提出了国际私法上的应对方案，包括统一相关领域的国际私法规则并在各国之间建立合作框架。
在总务委员会支持下，常设局于20xx年进行了一系列问卷调查，分别针对各成员国、法律实务部门、各卫生组织和代孕代理企业。在上述问卷调查的基础上，常设局于20xx年发布了一份名为“关于进一步从事父母身份/代孕项目的必要性和可行性”的初步报告。该报告指出，在父母身份和跨国代孕领域制定一项国际法律文件具有很大的必要性和可行性。
首要的原因在于各国法律在父母身份的确定方面存在很大的差异，短期内很难将各国实体法进行统一，而国际私法方法可以在各国法律之间建立一座沟通的桥梁。各国国际私法规则在此领域也有差别，这使得代孕所生的儿童在法律地位上处于极为不利的状态，迫切需要进行国际协调。
从各国对问卷调查的回复来看，大多数国家也都支持制定一项此领域的国际法律文件。对于该项国际法律文件的性质，多数意见认为应当采取有约束力的国际公约的形式。至于将来的国际法律文件的范围，多数意见都认为应当统一各国有关父母身份的国际私法规则。这样可以确保代孕所生子女的法律地位的统一。
报告指出，将来的法律文件应当实现两个政策目标：第一是确保儿童获得相应的法律身份；第二是保护各相关当事人的权利和待遇使其符合国际人权标准。报告建议组成一个专家小组进一步对将来的法律文件的起草问题进行研究。
越来越多国家倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕父母间的法律关系
近年来，跨国代孕有了很多新的发展，并且出现了一些引人关注的案例。国际层面上，联合国儿童权利委员会在20xx年第65届大会上讨论了跨国代孕带来的儿童权利保护问题，并特别指出：“未加以适当管理的商业代孕正在被广泛采用，这将会导致买卖儿童并违反儿童的权利”。
欧洲人权法院也审理了几起涉及代孕儿童的案件，即“Mennesson诉法国案”和“Labassee诉法国案”以及“Campanelli诉意大利案”。前两起案件中，都涉及法国夫妻在美国通过代孕协议出生的子女，法国法院拒绝承认美国加州和明尼苏达州法院所做的关于该子女身份的判决。欧洲人权法院认为法国法院的行为违反了《欧洲人权条约》第8条的规定。
目前国际上的发展趋势是，越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕的父母之间的法律关系。比如，20xx年12月10日，德国联邦最高法院做出裁决，承认了美国加州法院一项关于代孕儿童亲子关系的判决。奥地利、巴西、加拿大等国也都有类似判例。
海牙国际私法会议成立专家组
这些新发展促使海牙国际私法会议继续关注该领域的工作。20xx年3月举行的总务委员会年度大会上，常设局提交的报告中对世界各国在20xx年度的发展状况进行了总结并建议海牙国际私法会议加强这方面的研究。大会上，总务委员会决定成立一个专家组讨论是否有必要在这方面开展相应工作。专家组将首先研究跨国代孕中儿童的身份问题的国际私法规则。
20xx年2月15~18日，专家小组在海牙举行了会议。来自21个国家的21位专家和3位观察员出席了会议，并提交了一份报告。报告指出，在代孕所引发的国际私法问题上，目前各国还没有专门的法律规范。因此，有必要制定一套统一的冲突法规则。另外，在外国公文和裁决的承认方面，报告也认为有必要进行更深入的研究，特别要考虑到各国的公共政策因素。考虑到各国在代孕问题上的法律差异，报告认为会议还难以达成统一意见，因此建议常设局继续支持专家小组进行相关工作。
专家组将于20xx年3月15~17日举行下一次会议继续对相关议题进行讨论。
（作者系华东政法大学国际法学院教授、博士生导师杜涛）
跨国代孕中代孕儿童国籍问题初探【摘要】：随着科技与医学水平的发展，跨国代孕行为发展迅速，同时也引发了诸多的法律问题，其中代孕儿童国籍的确定问题便是如此。然而各国关于代孕合法与否态度不一，国际上亦尚未有专门的相关规定，各国对国籍的相关立法本就不一致，跨国代孕儿童亲子关系的复杂性等使得对该问题的研究具有极大的法律意义。
【关键词】：跨国代孕代孕儿童国籍
随着科技与医学水平的发展，代孕技术也越来越走进人们的生活，此虽或可为不育不孕的家庭解决烦恼，但同时也引发了诸多的法律问题。其中代孕儿童的国籍问题就是如此，而国籍对一国公民的重要性却不言而喻，因此，对其进行探讨显得甚为必要。
一、跨国代孕中代孕儿童国籍问题的现状
近年来，随着现代医学及科技的不断发展，许多不孕不育的夫妇可通过人类辅助生殖技术实现生育的可能。其中，以试管婴儿技术为基础的代孕，使得真正意义上的“借腹生子”变为现实。然而代孕不等同于试管婴儿，除技术操作的不同外，代孕作为一项新兴技术，因其引发的一系列的社会、伦理、法律问题，还未在全世界得到广泛的认可，但由于市场需求，代孕正以一个惊人的速度在全球范围内迅速扩散，甚至逐渐演变为跨国代孕的行为模式。
在代孕中可能涉及多方当事人，至少有三方：代孕母亲、意向父母（或称委托父母）和进行人工生殖技术的诊所；最多为五方当事人：代孕母亲、意向父母、捐精者、捐卵者和进行人工生殖技术的诊所。而跨国代孕行为是指具有涉外因素的代孕，多指意愿父母由于本国法律禁止或其他原因，在他国寻找代孕母亲进行代孕的行为，又称为国际代孕行为。然而，跨国代孕在国际上并没有一个明确的概念，国内外学者也并未对其概念进行界定，一般仅认定意愿父母和代孕母亲所属国不同即为跨国代孕。海牙国际私法会议（以下简称为HCCH）将其更具体的界定为代孕母亲和意向父母居住在不同国家的人。可见，HCCH未使用惯常居所的概念，主要是为了对跨国代孕进行广义的界定。
跨国代孕的迅速扩展，使很多国家和地区尚且未来得及做出反应，很少有国家对此有明确的法律规定，因此跨国代孕往往会引发一系列的法律相关问题。据报道，以色列相关部门在20xx年处理了12个跨国代孕案例，而20xx年则处理了128个，增长率为967%；澳大利亚移民局在20xx年至20xx年间发现大约430个“入境跨国代孕案件”。其中，对于跨国代孕儿童，主要面临的问题是跨国代孕中的亲子关系的确定和跨国代孕儿童国籍的确定。而在跨国代孕案件中，国籍的重要性除了国籍是对一国公民之认同外，还在于国籍对出入境的必要性及国籍作为国际私法的重要连结点对相关准据法确定的重要性。若无法获得出生地国或接收国的国籍，对于跨国代孕儿童而言，就没有合法身份继续留在出生地国，同时又由于得不到接收国护照而无法跟随意愿父母入境接收国，这很容易导致跨国代孕儿童自出生时就沦为无国籍人，继而从各方面影响跨国代孕儿童的利益。
二、跨国代孕中代孕儿童国籍问题的成因
目前，跨国代孕中代孕儿童国籍问题的成因主要有以下几个方面构成：
首先，跨国代孕中代孕儿童国籍问题形成的根本原因，是各国对代孕是否合法的态度不同，这也是形成跨国代孕热潮的主要原因。代孕是否合法主要涉及代孕合同的合法性。尽管目前代孕在世界范围内发展迅速，但由于各国经济和科技水平的不同，代孕的发展亦是参差不齐，各国社会和政府对代孕的态度也不尽相同。从大多数涉及到跨国代孕儿童国籍的案例来看，意愿父母多是由于本国法律的禁止或自身不符合本国法律所规定的条件，无法在本国进行合法的代孕行为，只能通过跨国代孕中介或其他途径，在他国找到代孕母亲进行代孕。也有一些案例中的意愿父母是为了让孩子获得某一国家的国籍或其他原因选择了跨国代孕。在是否允许代孕上，接收国和出生地国的法律往往是相冲突的，这直接影响到跨国代孕合同的有效性和跨国代孕儿童与意愿父母的亲子关系的确认，从而影响了代孕儿童获得接收国或者出生地国的国籍。目前，除立法与政策完全空白的国家外，世界各国对代孕在立法上的态度主要有以下三种：一是允许商业代孕，目前只有美国加利福利亚州；二是禁止商业代孕，多为不允许纯商业性质的代孕，如加拿大（魁北克州除外）、澳大利亚和英国等；三是绝对禁止代孕，如法国、德国。虽然中国（大陆）和日本尚未有法律規定禁止代孕，但有关的部门规章和国内政策是禁止代孕，因此从国内形势来看，未来立法极有可能禁止代孕。
其次，国际上尚无专门规范跨国代孕的国际条约，亦尚未见对跨国代孕中儿童国籍问题作出规定的统一实体法或者冲突法规，这是形成跨国代孕儿童国籍问题的主要原因。意愿父母往往是因为接收国法律禁止或立法空白而前往出生地国进行代孕，这主要是两国法律之不同造成的，而解决这种法律冲突往往需要国际公约或者冲突法规来指引。然而，目前与跨国代孕儿童国籍问题较为接近的国际法律规范是HCCH的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》和联合国的《儿童权利公约》，但这也只能对跨国代孕儿童国籍问题的解决提供一些指引，而其余相关国际法规主要是一些区域性国际协议，更无法为此提供明确的国际法律依据。
再次，形成跨国代孕中代孕儿童国籍问题的一个重要原因，是各国国籍法对国籍的取得的规定并不一致。一般来讲，国籍的取得主要有两种途径：一种是因出生而取得一国国籍，谓之为原始国籍；另一种是因入籍而取得一国国籍，谓之为继有国籍。原始国籍的取得又可分为三类：血统主义，即依血缘关系，以父母的国籍来确定国籍；出生地主义，即依出生地决定一个人的国籍；混合主义，即兼采血统主义和出生地主义。现今大多数国家均采混合主义，但侧重点不同。传统上大陆法系国家多以血统主义为主，出生主义为辅；美洲国家多以出生主义为主，血统主义为辅。一般情况下，跨国代孕儿童在血缘上属于意愿父母，而出生地在出生地国，因此并不能单纯地用血统主义或者出生地主义来确定国籍。
最后，形成跨国代孕中代孕儿童国籍问题的另一个重要原因，是跨国代孕儿童亲子关系的复杂性。按照目前的案例来看，大多数跨国代孕儿童是通过先确认亲子关系来确定代孕儿童的国籍，此种方式一般为采用国籍血统主义的国家所接受。但由于代孕方式的不同，跨国代孕儿童与意愿父母的基因关系也不同，影响着跨国代孕儿童国籍的确定。从医学角度划分，代孕包括两类：一种为传统代孕，即不完全代孕，是指卵子来自代孕母亲，而精子来自于意愿父亲或是精子捐赠者，二者通过试管受精怀孕；另一种是妊娠代孕，即完全代孕，是指精子和卵子经试管受精形成受精卵后通过培育成胚胎，再注入代孕母亲体内进行怀孕。这类代孕可根据基因关系再一步细分：其一，胚胎基因均不是来自于意愿父母，胎儿和他们没有任何基因关系；其二，精子或卵子来源于意愿父母的其中一方，另一方是捐赠者。而妊娠代孕可能涉及五个法律关系主体：代孕母亲、捐精或捐卵者、意愿父亲及意愿母亲。因为与胎儿有基因关系，意愿父母基因会遗传给胎儿，即此代孕儿童与意愿父母有血缘关系，此种妊娠代孕带来的法律问题较为简单；但当意愿父母和代孕母亲与胎儿均无遗传基因关系时，这一问题会变得相对复杂，代孕儿童更无法通过与代孕母亲或意愿父母之间的血缘关系来获得接收国或出生地国之任一国籍。
三、研究跨国代孕中代孕儿童国籍问题的法律意义
跨国代孕所引发的一系列社会现象正猛烈冲击着人类传统伦理和法律秩序。如前所述，关于跨国代孕是否合法各国的立法不尽相同，甚至有些国家相关立法处于空白。其中最重要的跨国代孕儿童的国籍问题，在各国国内鲜有法律的直接规定，而在目前国际上则尚无任何的国际条约。因此，在法律理论方面，对跨国代孕中代孕儿童的国籍问题的研究能为国际条约和各国的国内法提供理论基础，能完善相关国家的法律制度和法律体系，也对我国的相关理论研究具有指导性和开拓性。
在法律实践方面，我国也亟待相关法律法规来解决日益增多的跨国代孕的一系列问题。虽然国内没有相关数据，但是我国也已然处于跨国代孕的洪流之中。据报道，美国加州圣地亚哥的一家代孕中介机构的中国客户从20xx年开始急剧增加，逐渐占其整个业务量的40%左右。因此，由跨国代孕引起的社会问题数量正日益上升，也成为了社会关注的焦点问题之一。跨国代孕所独有的涉外特征，使其并非只涉及一国之法律，而世界各国立法与司法实践对此差异极大，由此存在的法律冲突使得跨国代孕中的亲子关系、代孕儿童的国籍、代孕儿童的权益等一系列问题难以得到根本性的确定和保障。而其中，跨国代孕中代孕儿童国籍的确定，是解决跨国代孕中亲子关系、保障代孕儿童的权益及处理相关问题的首要环节及关键。
因此，为了跨国代孕中当事人的合法权利，尤其是代孕儿童的权益保护与社会公共秩序和社会伦理道德的需要，跨国代孕中代孕儿童国籍的确定问题亟待国际社会的广泛关注与国际法律规范的规制。
【参考文献】
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作者简介：黄栋梁（1982-），男，汉族，湖南东安人，法学博士，湖南科技学院讲师，研究方向：国际法学。
基金项目：20xx年xxx教育厅优秀青年项目《跨国代孕中的儿童权益保护问题研究》，项目编号：17B109。
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