以下是为大家整理的关于法律专业毕业论文的文章3篇 , 欢迎大家参考查阅！
第1篇: 法律专业毕业论文
【摘要】在我国社会发展过程中，工伤事故频发，给经济发展、社会稳定与和谐、受害职工个人生活，都有着严重影响。在多元化的工伤事故救济方式中，工伤保险制度是国家通过以强制工伤保险的方式，使工伤职工得到基本的保障与补偿。论文先总结了工伤事故的概念，分析了工伤事故的法律特征。对工伤事故的归责原则，从历史的角度，分别分析了企业过错责任原则、企业无过错责任原则。
【关键词】工伤事故;赔偿;归责原则
一、工伤事故的概念
工业革命以来，机器大生产取代传统手工作坊生产，机器在提高生产效率的同时，加大了对生产过程中的劳工的侵害可能，劳动的危险性与日俱增，劳动者在劳动过程中的伤残事故频繁发生。在工业发展中，随着化学原料、物理材料的大量使用，劳动者在化工危险环境中工作，在粉尘、有毒有害气体的侵害下，患上职业病的机会相对增大。因职业病发生在劳动过程中，故各国把职业病也纳入到工伤赔偿的范畴中。劳动者在工作中遭受事故伤亡或者患职业病，必然会导致其谋生能力的降低甚至丧失，从而使其本人或者供养家属的经济来源中断，生活陷入困境，进而威胁到生存。这种情况的大量出现，必然会形成社会问题。此即国外所称的职业灾害，也成为劳动灾害。广义的职业灾害泛指各种情况引发的妨碍正常职业进行的各种事故，包括损害到人，或者生产设施、财物。狭义的职业灾害，也称为职业伤害，仅指造成人员伤亡的各种事故，此即我国法律法规中所称的工伤。
何为工伤，目前尚无标准统一的定义。从字面上理解，工伤即因工负伤，“工”是指劳动者工作、履行职务的行为，并可扩大到与工作、履行职务相关的行为，“伤”是指各种急性伤害，包括负伤、致残、死亡，也包括各种慢性伤害，比如在各种有毒有害物质、气体、粉尘环境下，造成身体患职业性疾病。“工”与“伤”之间是一种因果关系，通常情况下，意外事故的发生必须与勞动者所从事的工作相关，包括在工作时间、工作地点内、以及与工作相关的其他情形下发生的事故;而职业病，是劳动者在从事的工作或职业的时间、环境下，因接触有毒有害物质而导致发生的。此因果关系在我国《工伤保险条例》第一条中简单概括为“因工作遭受事故伤害或者患职业病”。
《中国职业安全卫生百科全书》（1991年版）将工伤事故解释为“指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属工伤事故”。此概念用了一个但书，将即使不在生产劳动岗位上，而是由于其他与工作有关的原因导致的职工人身损害，也界定为工伤事故。应该说，此概念将工伤事故的范围进行了一定程度地扩充。
我国学者杨立新将工伤定义为“是指劳动者在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。”劳动者在上下班途中因交通事故发生的伤亡，虽不在工作时间、工作场所内，但此上下班途中行为是与工作相关的行为，为保障劳动者的利益，此伤亡亦应当是工伤。故为明确起见，工伤定义中的时间、地点条件中，应当加入“以及与工作相关的过程中”这一扩大性条件。
综上所述，本文笔者将工伤的定义概括为：工伤，即工伤事故，又称为职业伤害，指劳动者在工作以及与之相关的过程中，因工作原因遭受事故伤害导致的伤、残、死亡或患职业性疾病。
二、工伤事故的法律特征
（一）工伤事故是发生于企业（包括个体工商户）中的事故
工伤事故存发生于各类企业之中。企业指我国境内的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、三资企业，各种形式的股份制企业、联营组织、合伙组织，以及个体工商户。在我国《工伤保险条例》将各类企业，称为“用人单位”，凡是雇用职工为自己提供劳务，从而使职工与自己形成劳动关系的各类用人企业，均称为用人单位。
根据我国《工伤保险条例》，国家机关、事业单位、社会团体不属于企业的范围，但其职工同样受到相应的保护。《工伤保险条例》第62条规定：“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。”“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”，“参照本条例另行规定”。可见虽然不属于企业的范围，但仍然按照相应规定享受工伤待遇。
（二）工伤事故是企业职工遭受人身伤亡的事故
企业组织依靠其职工提供的劳动力进行生产经营。在企业的生产经营中，各种意外事故难免发生，给职工、企业造成人身、财产损害，有时这种损害还是十分巨大的。工伤事故中，所造成的损害是企业职工的个人人身损害，而不是财产损害。这种损害，可能是职工身体的受伤、残疾，也可能是职工生命的终结。
企业职工，即向企业提供劳务的劳动者，包括各类企业、个体工商户以及合伙所雇用的职工、雇工。我国《工伤保险条例》第六十一条将职工规定为：“是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”以此规定，在认定企业的职工时，应当以企业与职工之间是否存在劳动法律关系为准。职工与企业之间签订有书面劳动合同，可以直接认定为两者之间存在劳动关系。在虽然没有签订书面的劳动合同，但客观事实上职工向企业提供劳动，企业予以支付劳动报酬的情形下，同样认定为构成了劳动合同关系，此即为事实劳动关系。
（三）工伤事故是企业职工在执行工作职责中发生的事故
之所以称为工伤事故，其根本点是事故的发生与工作有紧密联系，事故必须因工作原因而产生。故工伤事故有明确的时间和场所的限制。基于此限制，工伤事故有三个最基本要素：工作时间、工作场合和工作原因。职工执行工作职责的过程，也就是职工向企业提供劳动的过程，当然，这种劳动可以是体力劳动、也可以是脑力劳动，还可以是既包含体力劳动又包含脑力劳动的管理型劳动。（四）工伤事故在受害职工与企业（保险经办机构）之间产生赔偿关系
工伤事故发生后，在受害职工（职工死亡时则为其亲属）与企业之间产生人身损害赔偿关系，此为民法侵权之债。以此人身损害赔偿关系，工伤受害职工或者其亲属，就所受损害，有向企业要求赔偿损失的权利，企业有予以赔偿的义务。
在商业保险和社会保险高度发展以后，企业可以购买雇主责任险，或者为职工缴纳工伤保险费，这样，在职工遭受工伤事故后，由保险公司或者工伤保险经办机构向工伤职工提供劳动保险待遇。这其实是一种转嫁工伤事故赔偿风险的行为，将用人单位的赔偿责任转嫁给保险公司或者工伤社会保险机构。此时，企业和工伤职工之间的赔偿责任关系转变为工伤保险的权利义务关系。
三、工伤事故的归责原则
考察工伤补偿制度的历史起源及发展，根据工伤赔偿责任归责原则的不同，可以将工伤事故责任制度的基本模式分为企业过错责任工伤补偿制度、企业无过错责任工伤补偿制度。
西方国家工业化兴起的早期，职工遭受工伤事故由工伤职工个人自行承担。职工个人出于经济生活的贫困和工作机会的稀缺，往往愿意到工厂工作，以获取出卖劳动力的报酬。由于劳动本身的危险性，劳动者遭受职业伤害在所难免。当工伤事故发生后，企业主以契约自由、风险告知、自愿承担风险、劳动者自身过失、工作伙伴或第三者过错责任等理由进行抗辩，对工伤职工不予赔偿。这样，在不平等的劳资关系下，工伤职工遭受职业伤害，无法从企业主处获得赔偿，只能自行承担责任，必要时被迫求助于社会慈善机构。
（一）企业过错责任
过错责任原则是民法自罗马法以来始终坚持的损害赔偿归责原则。过错责任的基本含义是，“过错是加害人承担民事责任的基础，之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归则的事由（故意或过失）。如果加害人的主观不存在过错，就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错，则可能承担民事责任”。过错责任原则是一种理性自由法则，人们能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为，并能够通过控制自己的行为达到控制行为结果的目的;就是说，行为及其结果对意志来说，属于自由的范畴而不属于必然的范畴。
过错责任是工业时代初期处理工业事故的责任方式。当时资本主义经济处在自由发展时期，在表面平等的劳资雇佣合同下，过错责任能保护资本家对自由竞争的需要，能促进资本主义经济的形成和整体增长。雇员工作中遭受事故损害，要求雇主进行赔偿时，必须举证证明雇主有过错，否则，雇主不予赔偿。在机器事故等意外原因造成雇员损害，或者雇员因疏忽造成自身损害，以及虽然雇主存在过错但雇员不能举证证明的情况下，雇员的损害无法得到雇主赔偿。在工业社会初期，企业从事的是开矿、建筑、火車运输等非常危险的活动，但在当时这些企业是文明与进步的催化剂，与经济起飞和普遍繁荣联系在一起。为了给企业提供最佳的发展条件，鼓励工业投资，法律体系必须保证企业的行动自由，不使企业负担过重，因而事故造成的意外费用不应由企业承担。工业革命初期的“工厂立法”，其立场和出发点是保护资本家，保护资本主义经济发展。立法上的过错责任使资本家漠视工业事故和职业危害的发生，这种倾向在促进资本主义经济发展的同时，导致工业事故频发，这无疑加剧了劳资双方的矛盾，也造成了社会的不稳定。;;
（二）企业无过错责任
到19世纪，随着资本主义生产迅猛发展，危险性工业大量出现，造成雇员人身损害的工业事故也迅速增加。在传统的过错责任下，雇主借口其无过错而拒绝赔偿受害雇员的损失，从而免除自己的赔偿责任。因此导致大量工业事故的受害者最终无法获得赔偿，如此不公，引起受害雇员的反抗，以至危及到社会的稳定和安全，带来了最严重的社会问题。“在此情形下，如何修正过失责任主义，创设合理制度，实为各国（地区）法制所面临的共同课题。”
在这种情况下，为了保护雇员的权利，缓和劳资关系，法国学者约瑟郎德创立“风险形成”理论。该理论的指出，工业事故是在雇主追求企业利润的过程中产生的，雇主获得利润，就应该为利润形成过程中的风险负责，而不能只对自己的过错负责。雇员在从事危险活动过程中发生的企业事故的责任，应该强加于为追求利润而从事危险活动的雇主，而不问其是否存在主观过错。此“形成风险者应负危险责任”的理论主张，后发展为德国民法上的“危险责任”理论。“危险责任就其本质是一种无过错责任，指明没有过错也要承担责任，而归责原因是因为危险的存在”。危险责任说“所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐替代人力。企业家利用机器营运，工人组织团体与之抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度之契机。”
在立法上，1884年德国《工业事故保险法》，改变了过错责任原则的归责方式，确立了雇主对雇工伤害负无过错的赔偿责任原则。在法国，1896年，法国最高法院改判泰弗里诉拖船主因拖船爆炸，而使雇工泰弗里受致命伤害的案件，对雇主责任承担的态度产生了重大改变，确认工业事故致雇工伤害采用无过错责任原则。法国于1898年制定了《劳工赔偿法》，以成文法的形式，确立了工业事故导致劳工人身伤亡，采无过错责任原则确定雇主的赔偿责任。在英美法系国家，无过错责任原则也通过雇员赔偿制度得以确立。
工伤事故损害赔偿的归责原则，从雇主过错责任走向无过错责任，体现了制度设计上以补偿受害人的客观损害为重点。这种归责方式的客观化，“大幅度提高原告求偿权的成功率，使被告的赔偿责任能够比较容易地证明和成立”。这在工业时代机器大生产条件下，起到了维护雇员利益，缓和劳资双方社会矛盾的作用。
第2篇: 法律专业毕业论文
摘要：我国虽然是个单一制国家，但是由于特殊的历史原因，造成了我国现在“一国、两制、三法系、四法域”复杂且独特的局面，区际间的法律冲突问题也随之而来，面对法律冲突时法官到底如何选法？理论依据何在？司法实践中我国法官总是以极尽简略的方式说明选法的理由。美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样，我国在解决区际法律冲突时问题也可以进行借鉴和学习，而且在我国司法实践的法律适用的选择上也可以给予指导。因此，通過探究美国冲突法理论中选法的方法，为我国的司法实践在区际法律冲突中如何选法提供理论支撑。
关键词：区际法律冲突;法律选择;选法方法
中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.077
1问题的提出
案件情况：香港鸿润（集团）有限公司（以下简称鸿润集团）因资金短缺，向香港中成财务有限公司（以下简称中成公司）借款，双方签订了一份《贷款协议书》，约定鸿润集团向中成公司借款1000万元港币，还款日期约定为1995年11月28日，xxxxxx财政局（以下简称江门财政局）为该笔借款的担保人，并且江门财政局出具了一份《不可撤销担保书》，担保书中注明了“本担保书适用香港法律”。双方还约定，担保书生效要件为xxx人民政府办公室在见证人处盖章。约定的还款期限到期后，鸿润集团没有按期偿还借款。之后中成公司要求担保人即江门财政局履行担保义务也未能成功，遂在2000年8月向xxx中级人民法院提起了法律诉讼，要求担保人承担担保责任。
争议焦点：《不可撤销担保书》是否有效？江门财政局是否应当承担担保责任？
法律冲突：根据香港地区法律的规定，对于内地的政府部门对外提供担保并没有作出任何限制，故《不可撤销担保书》为合法、有效担保。但内地的法律法规明确规定国家机关不得做担保人，该担保行为由于违反国家强制性法律规定而无效。
那么，在法律规定存在冲突的情况下，法官在审理案件时运用何种方法选择法律的适用？
2区际法律冲突
区际法律冲突指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际冲突法是指用来解决一个主权国家内部的、具有独特法律制度的、不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用的法。区际法律冲突的规定大多出现在联邦制国家、复合法域的国家，比如美国、加拿大等国家。在这些国家的内部都具有多个独立法律制度行政区域，所以在其国内，通常会出现不同法域之间的区际法律冲突问题需要解决。但是，区际法律冲突不仅只发生在联邦制国家，复合法域的单一制国家也同样会发生，比如我国。
我国是单一制国家，但1997年和1999年，香港和澳门分别回归祖国。同时，我国允许港、澳自中国政府恢复行使主权之日起50年内原有的法律基本不变。由此我国出现了“一国、两制、三法系、四法域”的局面。根据已经生效的香港基本法和澳门基本法，特别行政区享有高度自治权，这在法律方面表现为享有立法权、独立的司法权和终审权，而其原有的法律法规，除与基本法发生冲突必须修改的外，均予以保留。同时，台湾地区也是中国领土的一部分。这就意味着，中国内地、港、澳、台地区都各自构成独立的法域，施行不同的民商事法律，区际法律冲突也随之而来。
我国现今也没有专门解决区际法律冲突的立法，只是在最高院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第19条中规定了：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”。冲突法对于中国来说是一个舶来品，每当我们谈起冲突法理论必然会称赞欧美，而且在现代冲突法的发展史上，美国也的确扮演的是开路先锋的角色。因此，接下来我们将以前文中的案例为例来研究美国冲突法理论发展中较突出的几种选法理论，包括柯里的“政府利益分析说”、利弗拉尔的“较好法律的方法”、贝克斯特的“比较损害法”和里斯的“最密切联系说”。
3美国国际私法中的选法理论
3.1柯里的“政府利益分析说”
布雷纳德·柯里（BralnerdCurrie）指出：“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体规范的问题，换言之，就是何州利益将让位的问题。”
美国的传统国际私法理论认为，由于涉外民事法律案件涉及不同国家的法律而导致法律冲突问题，所以涉外民事案件都是法律冲突案件。柯里从根本上否定了上述传统观点，认为涉外民事案件可以分为两类：一类产生法律间的“真实冲突”;另一类只会产生法律间的“虚假冲突”。
虚假冲突，指一个案件所适用的两个国家的法律，在具体规定上产生了冲——但是二者背后所涉及的政府政策并不发生冲突。政府利益分析说认为，虚假冲突有以下两种：一是对一个案件具有某种联系并有可能被适用的两国实体法规——在内容上完全一致;二是虽然两个有关国家都与某个案件有联系，而且两国实体法规定也截然不——但是只有一国对该案件具有适用法律的利益。
真实冲突，指两个有关国家都与该案件有联系、两国实体法律规定不尽相同，且体现的有关法律背后的政府政策也存在冲突，这种情况所产生的冲突现象叫真实冲突。柯里教授以为，只有在真实冲突案件中，才会发生法律冲突问题，而且也比较容易解决，因为法院在审理真实冲突案件时，一般来讲无权衡量哪个国家的利益较为优越，法院只能适用法院地法律。
本案中，香港地区的法律对政府机关提供担保未作任何限制，由此可以看出香港地区的法律所要保护的是债权人的合法债权。按照柯里的政府利益分析说理论，我们可以得出香港地区政府制定该法律的利益是香港地区公民的合法债权这一结论。但是《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人”，不过该法是1995年10月1日起实施的，所以该案还要考虑其他法律规定。根据外汇管理局于1991年发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第四条第二款和最高院在1988年通过实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第106条第二款的规定，我国内地禁止国家机关对外提供担保，江门财政局属于国家机关，所以其担保行为无效。江门财政局作为国家机关，往往是国家政策的执行者和地方规范的制定者，政府机关作为担保人参与经济活动，破坏了市场经济公平竞争的秩序。按照柯里的政府利益分析说理论，我国内地法律制定的利益是为了维护市场经济秩序的安全与稳定。在本案中，香港地区的政府利益和内地政府利益是存在冲突的，而且是真实冲突。按照柯里教授的理论，两方政府的利益是无法判断孰优孰劣的，故只能适用法院地法，即内地的法律规定，江门财政局的担保行为无效。
3.2利弗拉尔的“较好法律的方法”
在美国的现代国际私法学界中，莱弗拉尔（RobertA·Leflar）的“法律选择的五点考虑”方法在美国法律选择实践中产生了较大的影响。考虑因素包括：结果的可预见性;州际和国际秩序的维持;司法任务的简单化;法院地政府利益的优先;适用较好的法律规范（betterruleoflaw）。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关键因素，所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”。
利弗拉尔认为，每一个聪明的法院都会选择适用一种对本地社会经济利益有好处的法律规范，而不会问这个法律是法院地的还是其他法域的。
下面我们按照利弗拉尔提供的五点考虑因素来考虑本文案件的法律选择。
首先是结果的可预见性。在本案中的《不可撤销担保书》中明确注明了“本担保书适用香港地区法律”，由此我们可以推断出担保行为发生时案件各方当事人其实是认为适用香港地区的法律对日后自身权益的维护是更有利的。但是内地的法律法规禁止政府机关作为担保人的行为，所以若适用内地的法律规定来认定江门财政局担保行为的效力，债权人对于该担保行为的结果应当是可以预见的。
其次是考虑香港地区和内地之间秩序的维持。利弗拉尔认为，这一因素的考虑实质是要求法院必须适用与案件有实质联系的法律。鉴于该案件法律冲突的复杂性，无论是香港地区还是内地的法律都是与该案件有实质联系的。
第三是要将法院的司法任务简单化。该案中原告提起诉讼的法院是担保人住所地xxx中级人民法院，也就是在内地，所以适用内地的法律是更有利于法官审理该案件的。
第四是法院地政府利益要优先。结合前文柯里的政府利益分析说分析的结果，该案件应适用内地的法律。
第五是适用较好的法律规范。内地的法律是为了维护市场经济秩序的稳定，而香港地区的法律是为了维护债权人的合法权益。就整个市场经济稳定而言，个人的利益是渺小的，所以笔者认为内地的法律是较好的法律，应适用内地的法律。
综上，根据利弗拉尔的“较好法律的方法”中的五点因素分析法，我们可以看出适用内地的法律更为合适。
3.3贝克斯特的“比较损害法”
柯里教授的“政府利益分析说”在解决真实冲突案件时，其结果往往导致的是适用法院地法，因此遭到了批评。而利弗拉尔的“较好法律的方法”也同样遭到了攻击，因为有部分学者认为法院在采用这种方法解决真实冲突案件时是将法院的地位放在了立法机关之上。在此情况下，贝克斯特（Baxter）提出的一种新方法即“比较损害法”。
所谓“比较损害法”，是要求法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律，即假如不适用它的法律规范，则这个州的政策将会受到最大的损害。贝克斯特教授认为，法院在审理真实冲突案件时总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。内部政策，是解决每个州内私人利益之间冲突的基础;而外部政策，是在不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出，在具体的真实冲突案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害，那么它的外部目的就应该实现，即适用它的法律。
内地法律的内部目的是通过限制本地区的国家机关主体来保护在其区域内的其他经济主体获得公平的市场机会。然而在该案中，担保人是内地的政府机关，债权人是香港地区的公司，所以这就要探究内地的法律的外部目的是什么。通过探究，我们发现内地的法律规定的外部目的是通过限制本地区内的国家机关主体来保护该区内的经济利益。
根据贝克斯特教授的比较损害分析法，我们还应当探究香港地区的法律进行分析。香港地区法律的内部目的是不限制其区域内担保人的主体资格来保护其区域内的债权人的合法权益。然而，该案中的担保人是内地的主体，所以我们依然要探究香港地区法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地区法律的外部目的是通过不限制内地的担保人主体资格来保护香港地区债权人的合法权益。
假设xxx中级人民法院在审理该案件时适用香港地区法律。适用香港地区法律规范的结果是使内地的内部目的遭到重大损害，这种做法将使内地的其他经济主体尤其是无法拥有政府机关特殊地位的主体处于不公平的市场竞争环境中，扰乱市场秩序，而且剥夺了他们根据内地的法律规范本应得到的保护。
又假设xxx中级人民法院在审理该案件时适用内地的法律。适用内地法律的结果也会使香港地区法律的内部目的遭到损害，然而，适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭到部分损害，因为对于整个内地的市场经济来说，香港地区个别债权人的利益损失占比较小。
通过上述假设分析，我们可以得出这样一个结论：适用香港地区法律就会使内地法律的内部目的遭受巨大损害，而适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭受部分损害。而根据两个地区法律的损害程度，我们又可以得出另一个结论：在该案中，由于香港地区法律的内部目的遭受的损害比内地法律的内部目的遭受的损害小，所以香港地区法律的外部目的就应当服从内地法律的外部目的。
3.4里斯的“最密切联系说”
最密切联系原则，又被称之为最近、最强联系原则，是指在选择某一个法律关系的准据法时，要从整体上综合分析与该法律关系有关的各种因素，最终要确定与该案件的事实和当事人有最重要、最本质、最真实联系的一个国家或地区，以该地区的法律作为其准据法。最密切联系原则在现代国际私法中被广泛应用。
美国的《第一次冲突法重述》的理论基础是毕尔教授提出的“既得权学说”，而美国的《第二次冲突法重述》的理论基础是里斯（WillisReese）所倡导的“最密切联系说”。在《第二次冲突法重述》中，最密切联系的特点在于，它突破了美國传统国际私法规范的公式性，具有相当的弹性，该方法只有在具体案件的具体分析中才能反映出“最密切联系”这一概念的具体内容。该特点是通过联系因素列举表体现出来的，所谓联系因素的列举表，就是说《第二次冲突法重述》在解决诸如侵权或合同领域中的法律冲突时，并不是像美国传统国际私法那样只规定一个联系因素作为寻找准据法的依据，而是根据特定领域的本身要求规定几个联系因素，从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。最能体现最密切联系原则的当属《第二次冲突法重述》的第六条的法律选择原则。与该案担保合同效力判定相关的有以下条款：第194条担保合同、第187条当事人选择的州的法律的第2款、第188条当事人未作有效选择时的准据法的第1款和第2款。对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度加以衡量。
对于本文中案例法律的选择，其实首先我们应当探讨的是《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”是否是当事人选择的有效准据法，但是又根据上述法律第187条第2款例外条款的规定，我们只能先假设当事人未能选择有效的准据法，然后按照188条第2款列举的联系因素探索与该案有最密切联系的地区。
首先，《不可撤销担保书》中约定：担保书必须经xxxxxx人民政府签字见证方可生效。由此可以看出该担保合同属于附生效条件合同，担保人江门财政局出具该承诺书后交由xxxxxx人民政府，xxxxxx人民政府之后在见证人处进行了盖章以表示其见证，至此该担保合同的生效要件达成，合同生效。所以笔者认为该担保合同的生效地在内地。其次，《不可撤销担保书》虽然是江门财政局单方面出具的承诺书，但是符合担保合同要件，合同双方的主体是担保人江门财政局和债权人中成公司。担保人江门财政局的工作场所、住所地均在内地，而且其财物来源也是在内地。理论上，金钱作为标的物的债务履行，接受金钱所在地的一方一般为合同履行地，所以香港地区应为该合同履行地。但是单就该担保合同来看，保证人江门财政局作为合同的主要义务方，与内地有着密不可分的联系，所以笔者认为内地应当作为《不可撤销担保书》的最密切联系地。
接下来我们探讨《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”这一法律选择条款。根据上述187条第2款和第6条第2款，我们可以看出在法律选择问题上除了尊重当时人的意思自治外，还必须考虑该问题背后的政府利益。当按照当事人的选择适用香港地区法律时，将破坏内地市场整体的稳定，将侵害内地的社会公共利益，违反其基本政策。所以《不可撤销担保书》中的法律条款的选择不是有效的法律选择，该案件的解决只能适用与该合同有最密切联系的内地的法律。
4美国冲突法选法理论对我国司法实践的启示
长期以来，我国法院的判决书一直沿用“原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、判决如下”这样公式化的表达，“判决不说理”成了社会各界指责的焦点。与美国法官书写的判决书相比，我国的判决书机械的表达方式严重缺乏理论依据，造成的结果是法官不愿发散思维，审判结果缺乏说服力。
法官作出判决而不说明理由，即使实体正确，也是有违自然公正的，因为“正义不仅要做得出，更要做得让人看得见”。法谚有言：法官知法。即便任何人均有权拒绝对案件作出评判，法院仍应针对案件的相关事实提供合理的解释，这就是法院不得因法律的不完备而拒绝裁判的道理。更何况，法院就个案法律事实间所造成的利益冲突进行价值判断本身并非难事。
众所周知，美国是一个允许法官“造法”的国家。面对纷繁复杂的现实案件，在无法找到准确的法律依据的情况下，法官可以发散思维，运用现有的法律规定和法学理论处理案件。这样的判决实践除了为后来的案件提供判决指导，更大的作用是丰富法学理论知识。从实践到方法，从方法到实践，美国冲突法的理论就是在这种螺旋式上升的过程中日趋成熟的。所以，运用法学理论丰富法院的判决结果、美国法官勇于实践的“造法”精神都是我国法官在实践中需要学习的地方。
美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样对于我国区际法律冲突的解决也具有重大的借鉴意义。他山之石，可以攻玉，借鑒美国冲突理论方法，对于我国司法实践中的法律适用的选择也具有重要意义。
参考文献
[1]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：法律出版社，1987.
[2]王承志.美国冲突法重述之晚近发展[M].北京：法律出版社，2006.
第3篇: 法律专业毕业论文
摘要：法治国家要求教师依法执教，教师职业理念、职业道德与职业行为都受法律素养影响，教师提升法律素养是时代的必然要求。
关键词：教师法律素养必然要求提升途径
教育教学是教师职责，“学高为师，身正为范”，教师是教育的工作母机，法治国家里，教育依法治教，依法执教必然要求教师具有较高法律素养。因为法律素养影响着教师职业理念、职业道德与职业行为，提升法律素养是时代对教师提出的必然要求。
一、法律素养
法律素养是指在先天生理的基础上，受后天环境以及法制教育的影响，通过个体自身的学习与法治实践，所养成的法律意识、法律思维以及依法处理事务的能力。
“建设社会主义法治国家”早已载入宪法，普法教育也已经进行三十多年，但是法律素养现状却不容乐观。一学者对杭州师范大学师范专业本科学生法律意识的调查结果如下：
另外一学者曾经对山东125名中小学教师的教育法律意识进行过问卷调查，结果如下：
调查结果表明，师范专业大学生与中小学在职教师，法律素养都急待提高。
二、提升法律素养是时代对教师的必然要求
1.提升法律素养促进教师形成正确职业理念
教师职业理念是教师对职业的观点、态度、意识与价值的体系，是教师职业内部运行的职业道德规范。教师职业理念包括素质教育观与以人为本、全面发展的学生观。正确的教育职业理念引导教师实施恰当的教育教学行为，因为教师的任何教育教学行为，都是在职业理念的支配下实施的。
现实中，人们更看重教师的教育教学能力，它是教学质量的决定性因素。然而，教育教学能力只是教师素养中的技术性要素，作为培养人的社会实践活动，仅有技术性要素显然不够，还需有人文素质。而法律素养则是人文素质的重要组成部分。素质教育观与以人为本、全面发展的学生观都要求教师面向学生全体，促进学生全体全面发展；要求教师平等公正地对待每位学生，尊重其个性差异，关爱学生，不歧视与讽刺学生、更不能体罚与变相体罚学生；尊重学生权利，维护学生合法权益，保障学生安全，做学生的良师益友。而法律意识是法律素养的基础，其核心是强调对权利与义务的认知，只有权利与义务观正确，才可能正视与尊重学生权利，切实履行教师义务，将学生作为“人”来对待，才能深刻认识教育观与学生观的意义，并用以指导自己的教育教学行为。因而提升法律素养有利于促进教师形成正确的教育观与学生观，从而树立正确的职业理念。
2.提升法律素养促进教师形成高尚职业道德
教书育人是教师的天职。教师不仅传授学生知识，培养学生能力，教学生学会做事；更要培养学生品德，教学生学会做人。教育实践表明，讲究工作策略、艺术和技巧是教育职业必然要求。教师队伍的日益专业化要求教师尽职尽责，具备高尚职业道德，对工作精益求精，对每个学生认真负责，促进每个学生成人，培养每个学生成才。
法律与道德密切相关。法律和道德在内容上相互交叉、重叠，而在行为要求上具有一致性。道德修养促进教师提升法律素养，而法律则要求教師坚守道德底线，坚持正确的权利义务观。恪守职责，终身学习，研究学生，熟知教育教学与学生成长规律，钻研学法与教法，处理好主导与主体之间的关系，完善教案设计，提高教学效益。同时，教师应当正确行使职业权利，妥当处理与学生的权利义务关系，在工作中真正做到既严格要求与公正对待每位学生，又关爱学生；当学生遭遇危险时，明确教师有保障学生安全的义务，挺身而出保护学生，从而成为受学生尊敬的好老师。
3.提升法律素养促进教师形成良好职业行为
《教师法》赋予教师六大职业权利，教师职业权利是职权和职责的统一。法律素养有助于教师形成正确的权利观，这对教师的教育教学工作与指导评价学生学业的行为具有重要作用。大多数教师在工作中做到了尽职尽责，但也存在个别教师守法意识淡薄，工作敷衍塞责，不完成教学任务；甚至滥用职权，随意体罚学生、侮辱谩骂学生；学生学业评价中弄虚作假、厚此薄彼甚至以权谋私等现象。如强行要求学生课外补课，强制初中毕业生报考指定学校，鼓动学生选“小偷”，并与“选出”的“小偷”谈话；为保证“教学业绩”，发动学生选最“差”学生，逼迫学习后进学生“退学”，等等。
法律面前人人平等，保障权利是法律的核心价值。任何人都没有凌驾于他人之上的特权。可是，在教育教学过程中，教师的主导地位让教师处于权威地位，如果教师缺乏权利平等观念和尊重学生权利意识，名为教育，实为侵犯学生权益的行为就会出现，美其名曰为学生好。因此，提升法律素养有助于教师规范其教育教学行为，避免行为违规。只有知法、懂法，教师才能守法与用法，做到依法执教。
三、教师提升法律素养的途径
1.积累法律知识
积累法律知识是教师提升法律素养的首要途径。虽然教师文化素质较高，懂得部分法律知识，但与法治国家和依法执教的要求相比，差距甚远。教师需要努力学习，不断积累法律知识，学会知法、懂法与守法，学会尊重学生权利，明确师生各自的权利、义务与救济途径。教师要特别注重学习教育方面的法律知识，意识到殴打学生、讽刺歧视学生等行为是体罚行为，强行要求学生课外补课与报考指定学校，逼迫学习后进学生“退学”等行为均属违法行为，要承担法律责任。
2.具备法律意识
法律意识是人们对于法律观点与法律态度的总和，是对权利义务的认知以及对行为的评价，是人类法律实践活动的精神成果，是人们在社会中学习、自觉培养及受法律文化传统的潜移默化而逐步形成。教师具备了法律意识，才能自觉学习教育方面的法律知识，关注教育法律行为，自觉守法，促使教师依法行使自己的职业权利，尊重学生的合法权利与自由，寻求依法解决纠纷的途径，依法维护自身合法利益并勇于承担法律责任。
3.学会法律思维，形成法律信仰
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（美国法学家哈罗德·J·伯尔曼语），法律的功能是分配权利义务并据以解决纠纷，促进社会内部结构完整。但重刑轻民的中国法律传统导致国人缺乏法律思维；多以“礼”和传统儒家道德伦理约束个人行为，权利与义务观念淡薄。只有当一个社会把法律视为行为的最高准则时，法律的公信力才能获得大家信任。因此，教师积累法律知识，具备法律意识，学会法律思维，明确师生权利义务与法律责任，尊重受教育者权利，切实履行法律义务，不损害学生权益，重视学生的权利主体地位，同时督促学生依法履行义务，学会依法行为的习惯，养成法律至上理念以形成法律信仰，教师才可能真正做到依法执教，
总之，教师工作是塑造灵魂、生命与人。在法治国家中，实施素质教育，教育依法治教，教师依法执教的时代，教师提升法律素养是历史的必然要求。
参考文献：
[1]李晓燕.教师法律素养与教育公平的实现[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2018（3）.
[2]李晓燕.中小学教师法律素养在法治教育中的师表作用及其实现[J].中国教育学刊，2018（3），.
[3]董爱玲.浅谈中小学教师的法律素养及其培养，[J].教育探索，2008（8）.
[4]李菁高瑞.师范生教育法律素养现状的调查研究，[J].科教导刊，2014（1）.
[5]刘利平.卓越教师目标下的师范生法律素养刍议，[J].学理论2012（8）.
查看全文
false