浅析CISG适用范围的营业地标准
一、营业地概述
（一）认识营业地
所谓营业地，一般是指当事人永久性地经常从事商业交易的场所。根据上述概念，营业地具有以下特征：
1.营业地是从事商业交易的场所，即营业地是公司法人从事相关经营活动的场所。
2.营业地具有永久性和稳定性，暂时的、不稳定的办公或交易场所等不能视为营业地。
3.营业地具有经常性，一次性的办公或交易场所等不能视为营业地，营业地是当事人反复、频繁的从事相关经营活动的场所。
《联合国国际货物销售合同公约》中对营业地没有给出适当的定义，各国对营业地的看法也不一致，在较多国家中认为营业地是常设机构，但也有认定代理人的办事处、主要机构所在地或仓库等为营业地的情形。因此，双方当事人在订立货物买卖合同时，应明确营业地所在地以避免不必要的合同误解。
（二）CISG适用营业地主义的原因分析
《联合国国际货物销售合同公约》在公约的适用范围中明确了以营业地为中心确定公约适用对象的前提。《公约》第1条第1款明确规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。
1.目的分析。公约的重点集中于营业在不同国家的当事人之间的货物销售，其主要目的表现在：
（1）减少为寻找法律最有利的法院而耗费精力，《公约》是总结各国贸易特点与融合国际贸易性质综合制定的具有“中庸性”的约定，不会必然的导致有利于某方当事人利益或损害当事人的利益，从而减少当事人寻找对自己最有利的法院来解决纠纷所浪费的精力。
（2）减少诉诸国际私法规则的必要，《公约》的订立属于国际统一实体规范，简化了当事人使用冲突规范指引确定准据法的争议过程。
（3）提供了一个适合国际性交易的现代销售法，《公约》是面向国际的约定，国家自愿加入、订立成为缔约国并受其约束，它的存在融合了各国涉外性质的销售法，为解决国际性交易提供了一个统一的现代销售法。
2.意义分析：
（1）扩大了《公约》的适用范围。一个公司，往往有几个中心营业点或开发利用点，并且《公约》第1条第1款（b）项的规定使得非缔约国也可能受《公约》的约束，从而扩大了《公约》的适用范围，促进了贸易自由。
（2）明确了交易的国际性问题。货物买卖合同必须首先确定其国际性，以营业地为标准划分合同当事人双方的跨国性，排除了当事人的国籍、商品、合同的性质及货物本身的放置地点等对确定公约适用范围界定的影响。
二、CISG中营业地的确定与适用规则
（一）营业地的确定
确定营业地，对于确定当事人双方以及其权利义务的对象具有重要意义。根据《公约》第10条的规定，应根据最密切联系原则或惯常居所地来确定营业地。
1.最密切联系原则。因一公司的发展可能存在多个营业地，营业地的确定须有一个统一的界定标准，因此，公约适用最密切联系原则，规定在有多个营业地时，适用与“合同及合同的履行”关系最密切的营业地。
2.惯常居所地。惯常居所地，是当事人对于现在所在的场所有长期居住的品质但却无永久居住的主观意愿，以此区别于营业地。具有一段时间内稳定的居住状态是惯常居所地的基本特征，其作为一种属人法的连接因素，公约规定了消极情形下营业地的确定，即当一方当事人没有营业地时，以惯常居所地为其营业地。
（二）营业地的适用规则
1.直接适用的情形。根据《公约》第1条第（1）款（a）项的规定，只要是营业地分别处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同，就可以适用公约。直接适用的条件有二：一是双方当事人都是公约的缔约国;二是双方当事人的营业地在不同国家。
2.间接适用的情形。根據《公约》第1条第（1）款（b）项的规定，如果国际货物买卖合同的当事人营业地所处的国家不都是或都不是公约的缔约国，如根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，应适用该缔约国参加的公约。因此，在双方当事人不是都为缔约国的情形下，不管是双方都不为缔约国还是一方为缔约国、一方不为缔约国，只要法院地国根据国际私法规则的指引导致适用了某一缔约国的法律时，就应适用公约，从而排除适用内国法。尽管公约并不约束非缔约国，但是在非缔约国，如若法院地的国际私法规则指向了缔约国的法律，那么公约就在该国的法院适用。
3.适用情形的例外
（1）保留。对于间接适用的情形，即《公约》第1条第1款（b）项的规定，有的国家对此进行了保留，我国也是保留国之一。对本条提出保留的公约的缔约国的法官在处理涉外纠纷时不会根据本条款的规定适用公约，而根据法院地国国际私法冲突规范的指引适用应适用的国内法。
（2）多法域适用的例外。《公约》第93条明确规定，如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位，各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度时是否适用公约。主要分为以下几种情形：
第一，一般情况下，该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明该国全部领土或其中的一个或数个领土单位适用公约。
第二，如若作出修改，须提出证明，应通知保管人，并应明确地说明适用本公约的领土单位。
第三，如若该国的一个或数个领土单位但不是全部领土单位适用公约，且一方当事人的营业地位于该缔约国内，只有当该营业地位于已经声明适用公约的领土单位内，才视为在缔约国内，否则不发生适用公约的效力。
第四，如果某缔约国有两个或两个以上的领土单位，且各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，即存在多个法域时，该国没有按照公约的规定做出声明，那么视为该国所有领土发生适用公约的效力。
三、营业地主义在中国的适用问题
（一）营业地主义在中国适用的典型案例
中国自改革开放以来，国际贸易日趋发达，涉外案件逐渐增多，中国加入公约以后有关公约的适用问题，也存在着诸多争议。
在卡尔希尔诉xxx旧家具贸易有限公司买卖合同纠纷案中，xxxxxx人民法院认为“当事人双方的合同行为发生在中国，依据最密切联系原则，应适用中国法律，然而中国参加的国际条约同中国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定。”本案中，法院并未在确认系涉外合同案件且双方当事人都为《公约》缔约方后当然地就公约的适用范围确定适用公约，而是首先适用我国国内法，在国内法有规定《公约》应当优先适用于我国国内法的前提下，进而决定适用公约，对《公约》是一种由国内法指引的适用。
在杭州泰格电子电器有限公司与STARLITECOMPONENTSLTD国际货物买卖合同纠纷一案中，体现了我国对《公约》第1条第（1）款（b）项的保留。xxxxxxxxx人民法院认为“根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同，因印度共和国并非CISG公约的缔约国，故本案中不予适用该公约。”一般而言，营业地在不同国家的当事人之间所订立的合同，当事人一方或双方不都为缔约国时，只要根据国际私法规则的指引导致适用某一缔约国的法律，就属于公约的适用范围。本案中，法院地为中国，应适用公约的规定，但由于我国对（b）项的保留，不发生适用公约的效力，因此最终法院适用我国法律作为准据法。
我国是多法域国家，存在区际法律冲突，《公约》在我国的区际纠纷案件中也需要特别关注。例如，在盈顺发展香港有限公司与浙江中大技术出口有限公司买卖合同纠纷案中，xxx高级人民法院认为“中国于1986年加入该公约，对b项作出了保留。而香港并未正式加入该公约，中国在香港回归后亦未宣布公约适用中国。根据《公约》第93条第1款的规定，由于中国政府至今为就此发表声明，故不能认为公约适用于香港。”我国在1986年加入《公约》时，尚未对港澳地区行使国家主权，港澳回归中国后，对于能否适用公约的规定，中国官方未对此作出说明或者提交声明。在上述案例中，显然认为香港地区不自动适用公约。
（二）典型案例总结
第一，就公约的适用范围而言，我国在适用公约时，大部分案件并未首先考虑就公约本身的适用范围决定是否可以适用公约，而是结合国内法的规定，间接的适用公约，表现出一种明显的国家趋向。
第二，对于保留而言，我国为避免一方或双方当事人营业地所属国非缔约国法院时以公约适用替代我国法律至今对《公约》第1条第（1）款（b）项进行保留。由于各国国际私法规则差距较大，（b）项的规定对国家法律适用上存在着诸多的不确定性，我国至今对其保留也有一定的前瞻性。但对此项进行保留，就必然使《公约》适用更加的复杂，且会存在规避法律挑选法院、当事人意思自治选择《公约》适用与法院国保留适用之间的冲突，我国关于（b）项保留的意义仍需探究。
第三，在区际法律冲突方面，我国既没有完全排除《公约》，也没有优先适用公约，各个案件的裁判结果并不统一。我国对港澳地区是否适用《公约》问题的遗留，不仅增加了大陆与港澳当事人商事交往的繁杂性，而且也在一定程度上制约了港澳当事人与国外当事人之间的商事交易。因此，对于此类商事合同，双方当事人应提前约定好应适用的法律，以避免准据法确认纠纷。
四、结语
《联合国国际货物销售合同公约》在世界范围内广受推崇，但在具体适用中也不可避免的存在着局限性。我国作为全球贸易的主要参与者在新的国际环境下探讨《公约》的相关问题是顺应国际贸易新形势的表现。由于《公约》本身适用范围没有统一解释的模糊性加之法院地国司法实践与国际私法规则的复杂性的影响，以营业地作为适用范围标准以及我国司法实践中公约适用相关问题的研究对我国确有必要，同时也望我国学界以及官方对《公约》适用上的模糊问题作出统一界定，从而完善我国司法实践对《公约》适用。
浅析CISG适用范围的营业地标准
一、引言
作为联合国国际贸易法委员会在统一国际贸易法方面取得的最重要的成果，《联合国国际货物销售合同公约》自其生效以来，已成为调整国际货物买卖合同关系领域最为重要的一部公约。法律适用指国家机关按照法律规定的职权和程序，运用法律的一般规定来解决具体问题的活动，包括行政执法法律适用和司法活动。任何一部法律都有其适用范围，根据适用范围来规范不同的法律关系。而《公约》的主体适用范围解决的是谁将适用公约的问题，它是正确适用《公约》的前提和基础，具有重要的研究意义。本文主要通过对《公约》第一条进行解读来理解和研究公约的主体适用范围。
二、《公约》的直接适用与间接适用
根据《公约》第一条第一款规定，公约适用的基本条件包括两种不同的情形。第一种情形是当事人的营业地位于不同的国家，而且该不同的国家均是公约的缔约国。第二种情形是当事人的营业地位于不同的国家，而且国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。
（一）直接适用《公约》第一条第（1）款第a项
根据《公约》第一条第（1）款第（a）项规定，公约适用于当事人的所在国都是公约缔约国的国际货物销售合同。如果当事人的所在国都是公约的缔约国，当然可以在销售合同中明确规定适用该公约解决争议。
《公约》采纳了国际私法中的意思自治原则，规定缔约国的当事人可以协议选择适用公约以外的法律处理公约调整的与国际货物销售合同有关的纠纷。也说明，公约的适用不是强制的，即使买卖合同双方当事人的营业地处于不同的缔约国本应适用公约，但如果他们在合同中约定不适用公约，而选择公约以外的其他法律。但是，如果营业地分处不同缔约国的当事人在订立买卖合同当时没有排除公约的适用，一旦发生纠纷，则《公约》理所当然地得以适用。
从国际商法发展的趋势来看，“国际商法的全球化和非国内化趋势日益显著”国际商法“内在地要求通过全球化而在世界范围内获得普遍的适用性，通过非国内化而成为一套不同于国内民商法的独立规则体系”i。公约是目前最主要的国际商事统一法律规则之一，承认当事人的此种选择，是顺应了国际商法发展的必然趋势，有助于国际商法的统一适用，也有助于促进国际贸易地发展。
（二）间接适用《公约》第一条第（1）款第b项
根据《联合国国际货物销售合同公约》第一条第（1）款第（b）项的规定，即使一项国际货物销售合同的双方当事人的营业地并非都位于缔约国，但如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，那么，作为法院所在地国的缔约国也有义务适用《公约》的规定。
《公约》第九十五条规定“任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时，可声明不受本公约第一条第（1）款第b项的约束”。因此，是否保留该条款成为了第一条第（1）款第b项适用中的最大争议。学者们历来有有诸多观点。有学者认为“当法院地位于《公约》第九十五条保留国境内，而国际私法规则又指向了该法院地国的法律时，《公约》肯定不适用。”另有学者认为“只要国际私法规则指向一缔约国的法律，无论该缔约国是否保留，《公约》都将适用。”第三种观点认为“只要一方当事人的营业地位于非缔约国境内，另一方位于保留国境内，无论法院地在何处，《公约》都不适用。”同时另有学者以法院地为标准，认为“当法院地位于保留国境内时，只要国际私法规范指向某一缔约国，无论该缔约国是否作出保留，均不适用《公约》”。法院地标准的另一面是，当法院地位于非保留国境内，而国际私法规范指向了保留国法律。有学者认为此时《公约》不适用。以上学者的种种观点都没有从第一条第（1）款第（b）项的性质与第九十五条的真实含义出发讨论两者的关系，以致标准复杂难以适从。出于种种考虑，中国、美国、新加坡等相当多的缔约国对第一条第（1）款第（b）项规定均做了保留。
三、公约主体适用范围的评价
首先，《公约》是国际贸易中买卖双方解决争议的有效依据，对契约自由、善意履约和政策法规机制透明等基本的贸易原则的实现具有积极意义。其次，《公约》的适用与解释为建立有序的贸易秩序提供了法律制度透明、遵守税收与行政规章、法律面前人人平等、保护正当程序和公正、透明与高效的裁决机制等基本的法治要素。最后，《公约》对中国的商事仲裁实践和法治建设也起到了积极的作用，并影响着全球大多数国家。
尽管有着崇高的统一目标和广泛的影响力，但《公约》主体适用范围规定仍有着不可避免的局限性：第一，《公约》的条款并非完美无缺，条款中存在着不少漏洞和冲突。比如《公约》没有对“营业地”及“最密切联系地”下定义，第一条第（1）款第（b）项与第九十五条之间的关系等等。这些问题都留给《公约》适用者以较大的障碍。第二，《公约》主体适用范围规定缺乏统一的解释和适用。尽管《公约》第七条规定公约的解释应当最大程度实现公约的伟大目标，并且要遵循诚实信用原则等，但《公约》的运用和解释最终由各国法院和仲裁庭完成，各方学者的观点更不具有约束力。因此在运用和解释《公约》时会发生不可避免的偏差，造成国际范围内的非统一适用。第三，没有充分考虑电子商务中下的国际货物买卖交易情况。互联网技术的广泛应用，不仅极大地改变了传统国际贸易方式，而且对调整国际贸易的国际公约提出了挑战。公约制订者囿于时代局限性，不可能完全预计到当今变化。比如“营业地标准”在电子商务下的认定就明显不足。综上所述，为了继续保持《公约》的影响力和生命力，依据时代所需做出适当变通也是必然之举。
四、结语
《联合国国际货物销售合同公约》在促进国际货物销售法律规范和谐、统一，提高商事纠纷解决的可预见性，降低诉讼成本等方面具有显著成就，也因此在世界范围内也得到广泛适用。但是随着国际商事贸易的不断发展，《公约》显现出严重的缺陷并面临严峻挑战。我们希望通过具体分析《公约》条文，结合《公约》在适用过程中的现实需要探讨原因，提出对策。从而使《公约》能够适用国际贸易新形势的需要，实现协调统一国际贸易法的宏伟目标。
浅析CISG适用范围的营业地标准
我国目前是世界第二贸易大国，在国际贸易总额中出口第一，进口第二。进出口贸易均需通过国际货物买卖合同进行，实践中也会出现大量中外企业之间的涉外买卖合同纠纷。《联合国国际货物买卖合同公约》（简称CISG或公约）是调整国际货物买卖合同关系的最重要多边国际条约。该公约已获得国际普遍认可并在各国实施，我国已于1986年12月批准加入公约。国际货物买卖合同在我国亦称涉外买卖合同，在涉外买卖纠纷处理中，必然会涉及CISG的适用问题。实践中所面临的具体问题有三方面：一是公约的适用方式问题；二是适用公约与适用国内法的关系；三是公约是否适用于涉港澳买卖合同纠纷。长期以来，这些问题无论在理论上还是实务中，均未明确定论且存一定争议。
一、公约的适用方式问题
由于CISG已于1988年1月对我国生效，因此公约对中国具有约束力。但我国法律并未具体规定如何适用该公约的方式。一般而言，国际条约在缔约国的适用无非有以下三种方式：一是直接适用或纳入适用，就是将国际条约视为国内法的一部分加以适用；二是转化适用，即通过国内专项立法方式适用所加入的公约；三是间接适用，即通过修改相关国内法使其符合公约规定的方式间接适用公约。
关于CISG公约在我国的适用方式，最高法院的相关司法解释中的所规定的原则是：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第2款等法律规定予以适用。”1由此可见，对公约的适用方式取决于《民法通则》第142条第2款所规定的内容，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。
从该条款规定的文义看，基本上可分为两种情况：第一，对于我国《合同法》中有关买卖合同规定与公约规定不一致或相抵触的，一律适用公约的相关规定；第二，只要《合同法》的规定与公约的规定基本一致或不相冲突的，则仍可适用国内《合同法》的相关规定。对于第一种情况，可以理解为对公约的直接适用或优先适用方式。在合同双方当事人所属国均为公约缔约国情况下，这种方式应成为我国法院或仲裁庭适用公约的基本方式。因为：其一，CISG公约为直接规定当事人合同权利义务内容的私法性条约，而非贸易政策内容的公法性条约，可以直接适用于当事人之间的合同关系；其二，基于公约对缔约国的约束力，直接适用公约也是缔约国的条约义务。因此基于条约义务的直接适用，不仅指公约的自动优先适用，而且对其适用也并非以我国《合同法》与公约有不同规定为条件。换言之，在《合同法》相关规定与公约规定并无冲突情况下，法院或仲裁庭理论上也可直接适用公约。
对于第二种情况，即两者相符时可适用国内法，背景是我国《合同法》于1999年10月生效实施前，其中有关买卖合同内容已借鉴、吸收或纳入了公约中的主要规定。因此在涉外买卖合同纠纷处理中，对《合同法》的适用也可视为间接适用公约。简言之，《民法通则》第142条第2款的规定表明，我国对CISG公约的适用包含了直接适用与间接适用，直接适用（或优先适用）针对的是国际条约与国内立法有不同规定的情况；间接适用针对的是两者规定相符或一致的情况。易言之，国内法与公约规定相同的，可以适用国内法，因为后者可视为间接适用公约，其实质是以修改与公约规定不符的国内法的方式间接适用公约。
二、适用公约与适用国内法的关系
涉外合同纠纷处理实践中，在当事人所属国均为公约缔约国情况下，如当事人对所适用的法律未作选择，仲裁庭通常会直接适用公约，但法院往往会按《涉外民事关系法律适用法》中的“最密切联系原则”适用我国《合同法》，而不一定直接适用公约，除非当事人一致同意适用公约。因此，涉外买卖合同纠纷处理中面临着CISG与国内法两者的适用关系问题。
1.选择适用关系
因公约本身允许当事人排除适用公约中的任何规定的适用，2因此当合同双方按意思自治原则约定适用国内法处理合同纠纷时，也就意味着排除了公约的适用。在当事人并未选择准据法情况下，如果当事人双方所属国均为公约缔约国，法院或仲裁庭则可直接适用公约的规定而并无法律障碍。在涉外买卖合同实践中，合同双方一致选择适用中国法律的情况并不少见。同理，按意思自治原则双方当事人也可直接选择适用CISG作为合同准据法。
对于国内法院实践中按法律适用规则的客观联系标准适用国内合同法的现象，在所适用的国内《合同法》内容与公约的相应规定并无冲突情况下，亦可视为间接适用了公约中的法律原则，因为我国法律并未明确规定适用所参加国际条约的方式。但在判决或裁决理由中似应当说明间接适用与公约义务的关系。
2.补充适用关系
在适用公约的情况下，如果公约对于合同双方所争议的问题，如合同效力问题、所有权转移问题并无相应规定，国内法院实践中的做法一般是通过国际私法规则适用国内法规定作为补充，此即国内法对公约的补充适用关系。采用的国际私法规则主要指意思自治与最密切联系原则。在“上海申宏凯林进出口公司诉ArtsInternational国际货物买卖合同纠纷案”中，法院认为：由于中、美两国均属公约缔约国，且双方在庭审中均同意适用公约和中国法，故本院在公约有相应规定的适用公约，在公约没有相应规定时适用中国法来解决本案纠纷。3类似处理意见在“中化国际（新加坡）有限公司与德国蒂森克虏伯冶金产品有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中也有体现。对于该案法律适用，法院认为：审理期间当事人一致同意适用公约作为确定其权利义务的依据，本案的审理应首先适用公约，对于审理中涉及的问题公约没有规定的，应当适用当事人选择适用的美国法律。4而在“浙江特产亿丰贸易有限公司诉嘉利国际贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，法院则认为除了适用公约外，因涉案合同买方位于中国境内，且货物运输目的地亦位于中国境内，因此根据最密切联系原则，对于公约未作规定的内容，应适用中国法律。5
对于在适用公约的同时补充适用中国《合同法》，其前提是应当直接适用公约或合同双方通过意思自治选择适用公约，其条件是公约中对合同争议中的特定问题没有规定或缺少具体规定，其依据是公约所规定的“补充适用条款”，即“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决”。6可见，补充适用是以公约内容为主，国内法规定为辅，而非并列适用关系；在适用次序上，应首先适用公约，其次适用国内法。因此，在两者的适用关系上是以公约为主，国内法为辅。
三、公约是否适用于涉港澳买卖合同纠纷
涉外买卖合同纠纷中，也有不少是发生于内地企业与香港公司之间的。对于涉港澳买卖合同纠纷处理是否可以适用CISG？这一问题首先取决于公约的效力是否及于我国港澳地区？对此，国内理论界与实务界尚存争议。司法实践中，我国法院倾向于公约不适用于香港、澳门地区，即内地企业与港澳公司之间买卖合同不应适用公约。主要理由：一是中国在加入该公约时并未按CISG第93条规定，就公约是否适用于港澳地区发表过声明，在香港回归后亦未宣布公约适用于香港；二是香港属于中国的特别行政区，并非独立的国家。7而一些学者的观点则倾向于公约可以适用于香港、澳门地区，因为中国在加入公约时可以声明公约是否适用于港澳地区，但如果未作声明则意味着公约亦适用于港澳地区。8
根据公约第93条第１款规定，如果缔约国具有两个或以上的领土单位，而依该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，则该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位。同时，公约第93条第4款又规定，如果缔约国国没有按照本条第１款做出声明，则本公约适用于该国所有领土单位。
笔者认为，关于公约是否适用与香港、澳门地区的问题，亦即公约第93条规定对中国的适用，主要针对的是香港公司或澳门公司与外国公司之间买卖合同的适用，而非针对港澳公司与内地企业之间买卖合同的适用。因为CISG的适用范围已在公约中明确规定为“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”，9而香港与澳门是中国的特别行政区。从公约规定其适用范围的目的看，内地企业与香港或澳门公司之间的买卖合同并非属于“营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。因此，CISG一般不应适用于内地企业与香港或澳门公司之间的买卖合同，除非合同双方一致约定以CISG作为合同准据法。由于港澳属于中国领土范围，虽然中国政府未对公约是否适用于港澳地区发表过声明，但从公约适用的边界范围看，CISG应当可以适用于香港或澳门公司与其他外国公司之间的买卖合同纠纷。
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