外资并购国家安全审查1
国家安全审查之目的在于，维护本国的，经济安全、国防安全进而保护国家主权，维护国家利益。其审查的内容包括四个方面，即对国家安全的影响，对国家经济运行的影响，对社会基本生活秩序的影响，以及对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。本文以凯雷收购徐工案和FAG并购西北轴承为例，研究外资并购中国家安全问题。
案例：凯雷收购徐工案
徐工案是外资并购我国国有企业典型的案例，本案并购方为美国美国凯雷投资集团，它是全球最大的私募股权投资基金(PE)之一。而徐工集团是我国生产大型装备制造业的公司，也是我国工程装备制造业的龙头企业。对该企业的并购是否危及我国装备制造业的产业安全，进而危及我国经济安全国家安全是整个案件讨论的焦点。
2005年10月25日，凯雷集团准备以3.75亿美元的价格收购徐工工程机械有限公司85%的股权，并签署战略投资协议。这一行为引发了国家有关部委和舆论的普遍关注。
2006年7月商务部在审查徐工集团的并购方案后，提出了20个问题，并要求徐工补充相应的材料。这些问题主要表现为，凯雷收购徐工的动机、收购后的安排、凯雷集团是否涉及美国军事产业、效益完成后中方控制力、是否涉及业绩对赌条款等。
随后调查得出，凯雷作为私募(PE)并不具备运营重型机械的能力，其目的在于转卖徐工集团。转卖的后手是卡特彼勒公司。经过细致的调查，卡特彼勒公司被认定在中国重型工程机械行业进行着战略性并购侵蚀活动。进而国家有关部委叫停凯雷收购徐工案。
徐工案发生在国有企业改制时期，一方面，通过外资并购可以获得大量的资金和技术，促进国有企业改制升级。另一方面外资可能利用我国并购法律不完善，资产评估股权作价不完善，以较低的并购价格收购我国不同行业的龙头企业，对我国国家安全造成不利的影响。
外资并购国家安全审查2
随着我国经济的发展和对外开放的进一步扩大，外资并购我国国内企业的数量也在不断增长，可是外资并购犹如一把双刃剑,它既有利于国内企业引进资金、技术、先进管理经验，也有可能带来限制竞争、滥用市场支配地位等。而且有的外资在并购国内企业时采用“空手套白狼”的模式，甚至以“退货”的方式抛弃所并购企业，为了保障国内企业的利益我国法律规定了在外资并购境内企业时应对其进行反垄断审查，若涉及国家安全的还应接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。
一、外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系
(一)两种审查均对同一项商业活动，即都是对外资并购境内企业进行审查。
虽然反垄断审查旨在防止经营者集中、垄断市场，而国家安全审查旨在维护国家经济安全，两者审查的具体内容不相同，但两者审查实质上都是对外资并购境内企业进行审查。
(二)两种审查均涉及政府部门。
我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当向事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”即在反垄断审查时，由国务院反垄断执法机构进行审查。
《外国投资者并购境内企业规定》第12 条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。即在国家安全审查中，由商务部、发改委等部委共同负责进行审查。可见，两种审查都涉及政府部门。
二、外资并购反垄断审查与国家安全审查的区别
(一)审查目的、性质不同
1、外资并购反垄断审查适用经营者集中控制制度，主要关注并购行为对相关市场竞争状态与竞争格局之影响，目的是通过对达到法定标准的经营者集中进行审查, 防止形成垄断性市场结构, 维护市场有效竞争, 保护消费者利益, 而非国家经济安全。
2、国家安全审查制度旨在通过审查依法排除外国企业对涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业的过度介入和控制, 维护国家整体经济安全。它是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。
(二)审查机构不同
我国反垄断法明确规定,外资并购境内企业反垄断审查主管机构是国务院反垄断执法机构——商务部反垄断局。而根据《外国投资者并购境内企业规定》第12 条规定可知，国家安全审查机构应为商务部等国家安全审查部门,还包括国家发改委等政府部门。
(三)适用条件不同
外资并购境内企业并取得实际控制权，只有在涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，才适用国家安全审查。而外资并购境内企业反垄断审查则无此项规定，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准的，即可实施反垄断审查。
(四)审查的内容不同
外资并购的反垄断审查内容相对来说比较单一，即主要考察并购是否具有或可能具有排除、限制竞争等反竞争效果。而外资并购国家安全审查标准涉及国家核心经济利益，该审查相对多元化，包括审查并购对国内产业安全及竞争力之影响、对国防安全的影响、对国家技术领先地位之潜在影响等方面。
(五)审查的结果不同
外资并购境内企业在国家安全审查和反垄断审查时，即可能同时被肯定，同时被否定，也有可能其中一方面被肯定(或否定)，另一方面被否定(或肯定)。国家安全审查具有所谓“一票否决”性质，即一起外资并购只要国家安全审查不能通过，即使反垄断审查通过也无济于事。
(六)是否豁免有所不同
此外反垄断审查不同于国家安全审查还表现在其具有豁免理由，如果被认定为是正当的并购理由的话，即使本该禁止的并购也会允许进行并购，而国家安全审查却没有例外情形。其中被禁止并购的豁免理由主要为：
1、并购能改善市场竞争条件。例如当目标企业处于资不抵债和濒临破产的情形除了接受并购再没有其他的出路;而并购者作为占市场支配地位的企业是该目标企业惟一可能的接受者。并购只是在一定限度内提高了取得企业的市场支配地位，这样的并购就可以得到豁免。
2、并购有利于整体经济和社会公共利益。以维护整体经济利益和社会公共利益为由，要求对某些产生或加强市场支配地位的并购进行豁免，这在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。
3、并购有利于提高本国企业的国际竞争力。随着经济全球化和生产国际化的加速发展，各国企业面临日趋激烈的国际竞争。在这种背景下一国反垄断机构在考量企业占有的市场份额和市场集中度以及由此而决定的市场支配地位时如果仅仅以本国经济为标准而对企业并购予以禁止恐怕不是明智之举。
有的公司为了实现全球战略而选择并购我国国内企业，有的公司是看中了中国广大的销售市场而选择并购，不论他们出于什么目的，他们的并购行为势必带来两方面的影响，既有积极的部分，也有消极的方面。对于积极的部分我们乐于接受，而对于负面影响我们应在其并购之初通过各项审查予以把关，尽量避免跨国并购中产生的产业控制和垄断，从而有效的保护我国经济利益。
外资并购国家安全审查3
近年来，随着以经济实力为基础的世界各国综合国力的竞争日益激烈，以政治安全和国防安全为主的传统国家安全观也开始向综合的新安全观演变，经济安全在国家安全体系中的地位和作用日趋提升，如何构建和实施外国投资领域国家安全审查制度已引发国际关注和热议，其中美国外资并购国家安全审查制度则是值得研读的样本。
第一，美国外资并购国家安全审查制度的实质，是外资准入国民待遇原则的例外。
尽管美国一直以实行自由开放的国际投资政策自居，但其也是最早就外资并购国家安全审查规则进行专门立法的国家。自20世纪七十年代初，美国的联邦法律、各州法律就在不同程度上开始对外资进行约束。
1976年《国际投资调查法》与1977年《改善国内外投资申报法》对外国投资者施加了一般性申报义务，要求外国投资者有义务主动向政府主管机关申报其经济活动。1988年的《埃克森-费罗里奥修正案》(Exon–Florio Amendment)则是在对《1950年国防产品法》第721节修订的基础上颁布的，该法案授权总统行使国家安全审查权，并有权阻止任何威胁美国国家安全的并购交易。2007年的《外商投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act，简称FINSA)及其2008年的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(Regulations on Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)则修改了之前以《埃克森-费罗里奥修正案》为核心的外资并购国家安全审查规范，对外资进入美国某些行业进行了全面限制，并对外资并购美国企业所涉及的国家安全问题提出了新的定义。
美国外资并购国家安全审查将审查对象定义为：“1988年8月23日后拟进行或未完成的，外国人的任何兼并、收购或接管将致使在美国从事的跨州商业的任何实体被外国人控制的情形。”这里的“外国人”具有广泛性，包括外国公民、外国政府和外国实体，其中“由外国政府控制的交易”指任何导致美国企业被外国政府或受外国政府控制或代表外国政府的个人所控制的交易;“外国实体”可以是任何组织形式，无论依法成立还是实际存在，无论是中央或地方政府还是私人企业，均属于“实体”的范畴。
尽管美国外资并购国家安全审查制度的主旨，在于排除外国人通过收购而控制美国企业可能造成的威胁国家安全的风险，但审查对象仅限于“外国人”已能说明，构建该制度的理论基础是外资准入国民待遇原则的例外。
第二，美国外资并购国家安全审查制度的立法目标，是建造一道国家之门。
外国人投资的方式有直接投资、并购以及其他投资方式，美国关于外国投资管理的制度分为联邦政府和州、地方政府两个层面。联邦政府层面并没有针对外国直接投资的专门立法，而是根据所涉行业的不同，由不同法律分别予以规范，如《外国农业投资披露法》、《国防生产法》、《原子能法》、《联邦通讯法》、《矿产租赁法》、《联邦国际银行法》等。
因此，美国的航空运输、通讯、能源、矿产、渔业、水电、金融、管道等领域，对外国投资者都有一定的限制。例如，美国禁止外国经营或控制的公司获得从事通讯传输的许可，同时严格限制外国企业在通讯领域(电话、电报、电台、电视)的投资;不允许外国公司或外国投资的公司使用或生产原子能的设施;只允许美国公司从事沿海和内河航运，在美国境内的航宇运船只必须是美国制造，在美国注册并由美国公司所有等。
美国外资并购国家安全审查制度的实质也是通过对被提交国家安全审查机构的对国家安全可能发生影响的并购案件进行个案审查，判定是否应禁止或限制该外国投资进入本国，客观上也起到了外国投资管理的效果。正是美国外资并购国家安全审查制度。以及一系列基于行业立法而形成的外资管理制度体系，构筑起美国的一道较为厚重的国家之门，使外国投资进入美国并非如想象中那么容易。
第三，美国外资并购国家安全审查制度的审查标准具有模糊性。
美国关于“国家安全”的定义是不断发展的，根据2007年《外商投资与国家安全法案》的规定，除了传统意义上的“国防安全”以外，“国家安全”还应涵盖一切“如果遭破坏或受外国人控制将对美国的国家安全构成威胁的系统与资产”，如银行、关键技术、基础设施等领域。而且，外资并购若对美国在某些关键技术领域的世界领先地位构成威胁，或对美国本土就业造成负面影响，也可能被视为威胁美国国家安全。
在美国，国家安全是一个不确定的概念，这也就决定了国家安全审查标准的模糊性。
从美国外资并购国家安全审查机制建立之初的《埃克森-弗罗里奥修正案》至最新的《审查指南》对“国家安全”都没有给出一个明确的定义，美国外国投资委员会曾多次公开拒绝有关对“国家安全”的含义作出界定的请求，目的是为了维护经济政策的灵活性和审査机关广泛的自由裁量空间，而且其对“国家安全”的考量因素从传统国防安全的解释已经逐步扩大到了关键技术、关键基础设施，特别是能源等领域，这种不断扩大外延的解释，容易使更多的交易被纳入外国投资委员会审查和调查的范围。
尽管国家安全审查标准的模糊性可以保证外国投资委员会对所有可能造成国家安全威胁的交易都有审查的权力，但又会使如何实现“美国绝对的开放外资政策与保护国家安全原则的统一”成为美国外资并购国家安全审查制度面临的挑战。
第四，美国外资并购国家安全审查制度的最新修订动向，值得全球尤其是中国关注。
2023年11月，美国国会开始审议《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)，该法案将对2007年《外商投资与国家安全法案》(FINSA)进行修订与更新，赋予外国投资委员会更大的权力。例如，正在审议的FIRRMA新法案扩大了国家安全审查范围，原FINSA法案规定“任何外国人控制的，存在可能威胁美国国家安全问题的交易将被视为‘受管辖的交易’”而成为被审查的对象。
FIRRMA法案在此基础上，一是扩大审查投资类型，新纳入了关键技术与关键基础设施企业的“非主动投资”与“少数股权投资”，以及涉及知识产权与关键技术转让给外国的合资行为。二是规定外国投资者在获得控制权上的任何股权变化都需纳入审查，还将靠近军事基地以及政府部门所在地附近的房地产交易纳入审查范围。三是重新界定术语，如在“关键技术”的界定中，除传统的防卫物资、生化武器、导弹技术、核设备等国防工业外，还增加了“新兴技术”;在“美国关键基础设施企业”中，从地域上限于美国国内延伸至全球任何服务于美关键基础设施的企业。四是新增“特别关注国家”概念，列出对美国构成明显威胁的国家，要求对来自“特别关注国家”的交易进行严格审查。
《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)的修订内容除扩大审查范围外，还包括增加安全考量因素，优化审查流程，扩大总统授权，继续强调对国有资本的审查，增加网络安全审查等内容，值得全球尤其是中国予以关注。
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