劳动争议案件是否必须诉请确认劳动关系

篇一:《劳动争议案件诉讼请求的追加》

劳动争议案件诉讼请求的追加

劳动争议案件在诉讼阶段，诉讼请求的增加同当事人的追加一样，有个不可逾越的仲裁前置程序。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立王的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”该条明确了新增诉求须具有不可分性才能合并审理，问题的关键是如何理解“不可分性”。 “不可分性”有两个条件：一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。所谓基于同一事实而产生是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的，比如基于合同解除这一事实可以产生出具离职证明、转移社保、转移档案、支付经济赔偿金、撤销解除决定、继续履行合同，等等，这些请求都是基于合同的解除产生的，符合基于同一事实而产生的要件；所谓相互之间具有依附性是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列等关系，而应当具有包含、因果、递进、部分或全部重叠等密切关系。比如上述请求中，支付经济赔偿金与继续履行合同就是反对关系；不具有依附性；出具离职证明与支付经济赔偿金是并列关系，也不具有依附性；继续履行合同与撤销解除决定就是包含关系，要求继续履行合同就潜在地需要撤销解除决定，二者具有依附性；出具离职证明与转移社保就是直接因果关系，

具有依附性。需要说明的是，只有同时满足基于同一事实而产生、相互之间具有依附性两个条件才符合“不可分性”的要求。

《xxx高级人民法院、xxx劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》解读 （粤高法〔2012〕284号）

一、制订宗旨

（一）制定目的

1、加强裁审衔接，统一法院和仲裁机构处理劳动人事争议案件的裁判标准。

2、明确适用社会保险法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法时存在的问题。

（二）文件性质

1、并非法律法规规章规范性文件、司法解释。法律法规、司法解释今后有新规定的，从其规定。

2、xxx各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构办理劳动人事争议案件的内部指引和标准，办案时参照执行。

3、xxx高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会和各地人民法院、仲裁机构此前制订的会议纪要、指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准;不冲突的，相互补充。

4、用人单位可作为劳动用工管理的依据。

（三）执行时间

1、纪要下发之日，即2012年7月23日。

2、已立案、未审结的案件按纪要的标准裁判。

二、适用《社会保险法》的若干意见

（一）社会保险争议处理的基本原则

1. 用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。

2.劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。

解读：

（1）劳动争议调解仲裁法所称“社会保险争议”，目前暂时按狭义理解为“社会保险待遇损失争议”，但突破之处在于首次明确养老保险待遇损失争议属于劳动争议。

（2）此外，基于社会保险关系产生的具有给付内容的争议，作为劳动争议处理，例如：

①前款规定的劳动者垫付用人单位应承担社会保险费后要求返还的；

②因用人单位原因拖延办理领取基本养老保险待遇手续导致待遇（工资）损失的；

③缴费基数低于本人工资导致工伤保险待遇差额的；

④因用人单位超过规定期限或者未按规定程序为参保职工申领

导致的生育保险、失业保险待遇的；

⑤与社会保险有关的劳动保护、休假、工资福利等。

（3）建立（转移）社会保险关系或者社会保险缴费纠纷等行为之诉不属劳动争议。

（4）下面第2条第一款规定的已参加基本养老保险但未及时足额缴纳养老保险费、劳动者要求及泵养老保险待遇损失赔偿的不属劳动争议。

（二）基本养老保险争议

2. 劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。

按照省人力资源和社会保障厅、省地方xx局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。

解读：粤人社发〔2011〕237号文适用于“所在单位关闭破产，被吊销营业执照、被撤销、无生产经营能力等原因无力承担缴费责任或因超过法定时效无法要求用人单位补缴，从未参加我省城镇企业职工基本养老保险的各类人员。”该条规定的意义在于对符合条件的劳动者进行指引和建议。

劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：{劳动争议案件是否必须诉请确认劳动关系}.

（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；

（2）社会保险经办机构明确答复不能补办

（3）劳动者达到法定退休年龄。

解读：为贯彻《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，本条对基本养老保险待遇损失争议的构成要件做了严格规定。此外，对待遇损失赔偿如何计算未做规定。

（三）基本医疗保险待遇损失赔偿争议

3. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。

解读：未为员工参加基本医疗保险的企业违法成本和风险加大。实践中对于已发生的医疗费是否符合基本基本医疗保险待遇标准，有三种方式：一是仲裁机构或者法院依职权按目录确定；二是委托医疗保险经办机构虚拟确定；三是用人单位举证确定。企业很难界定那些药品属于社保局的药品目录，所以可能面临全额报销的医疗费用的风险。为降低用工风险，建议非常关注成本的企业必须参加工伤保险和医疗保险，目前广州已经不能先行参

上海高院民事审判庭2014年第三季度庭长例会研讨纪要

民一庭调研与参考[2015]11号

上海高院民一庭于2014年9月召开了全市法院民事审判工作第三季度庭长例会，主要就劳动争议案件中的劳动报酬、劳动合同解除等问题进行了研讨，并形成了较为统一的意见，现将本次研讨意见纪要如下，供大家审理案件时参考。

一、劳动报酬相关问题

1、关于病假工资基数如何确定的问题

2003年《xxx企业工资支付办法》规定，病假、加班、事假等工资均适用统一的计算基数，实践中全市法院已对加班工资计算基数作出调整，有观点认为，根据上述计算基数统一适用的原则，病假工资计算基数也应调整。对此，大家认为，首先加班工资系劳动者付出正常劳动而获得的劳动报酬，而病假工资系用人单位给予劳动者的一种福利待遇，两者在性质上有一定差异。其次，2004年《xxx劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》就病假工资计算基数作了特别规定。再次，如对加班工资计算基数与病假工资计算基数适用同一原则，可能导致部分劳动者利用不当手段（如虚开病假单等）获取不当利益。

综上，倾向意见认为，如劳动合同或双方签订的其他协议对病假工资计算基数有约定的，可按双方约定的数额来确定病假工资计算基数，但该约定的计算基数不得低于正常出勤工资（该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入，不包括一次性或临时性收入）×70%的标准（郝云峰评注：上海的标准高于北京的标准，北京只划红线，具体标准双方约定，显得更为合理文明）；双方未约定病假工资计算基数的，病假工资的计算基数应按照上述正常出勤工资×70%的标准来确定。

2、关于未安排哺乳时间能否视为加班，用人单位是否需要支付加班工资的问题

女职工休完产假后到公司正常上班，但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间，现公司与女职工解除劳动关系，女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的1小时哺乳时间的加班工资，实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年《xxx女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”，但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时，女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾向意见认为，女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班，其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。

3、关于劳动者持欠条要求用人单位支付劳动报酬利息的诉请是否支持的问题

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条“劳

动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，倾向意见认为，虽拖欠劳动报酬的基础法律关系是劳动争议纠纷，但只要用人单位对欠薪事实无异议且出具书面欠条，原劳动法律关系就已转化为一般民事欠款纠纷。

故劳动者持欠条直接到法院起诉，要求用人单位支付所拖欠的劳动报酬，应依照普通民事诉讼程序进行审理。如用人单位在欠条上写明支付劳动报酬的期限和相应利息的，法院可判决支持劳动者要求支付劳动报酬利息的诉请。如用人单位在欠条上仅明确支付劳动报酬期限但未约定支付利息的，法院可判决不支付利息；但如用人单位未按约定期限支付劳动报酬，劳动者因而要求用人单位支付逾期付款利息的，法院应予支持。{劳动争议案件是否必须诉请确认劳动关系}.

二、劳动合同解除相关问题

1、关于用人单位是否可以劳动者不愿补签无固定期限的书面劳动合同为由单方解除劳动关系，若解除是否需支付经济补偿金的问题

目前审判实践对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，被视为已订立无固定期限劳动合同，后劳动者不愿补签书面劳动合同，用人单位是否可以此为由单方解除劳动关系，如可以解除，是否需要支付经济补偿金等问题分歧较大。倾向意见认为，根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种法律拟制的无固定期限劳动合同，仅对劳动合同的期限进行了确定，但未对其他劳动合同权利义务进行书面约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

可见，即使双方订立了法律拟制的无固定期限劳动合同，双方仍需补签书面劳动合同，补签书面劳动合同既是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定义务。对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容，双方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已履行了诚实磋商义务，就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件（该合理性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或其他合理性因素进行综合判断），但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。

2、关于法院是否允许劳动者在诉讼过程中将原仲裁申请的经济补偿金变更为赔偿金的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应告知当事人可以变更诉讼请求”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，法院审理范围并不当然局限于裁什么审什么。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动

合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，经法院释明后应允许当事人变更诉讼请求。

同时，如不允许当事人变更诉请，一方面可能导致当事人的诉请无法获得司法救济，另一方面也可能浪费有限的司法资源。综上，倾向意见认为，劳动者在劳动仲裁中主张支付经济补偿金，但在诉讼阶段又要求变更为支付赔偿金的，一审法院在向劳动者充分释明经济补偿金和赔偿金的法律性质、法律规定适用的情形及其法律后果后，劳动者仍要求将诉请变更为支付赔偿金的，应予准许。

广州劳动争议诉讼情况白皮书

（2011-2013）

目 录{劳动争议案件是否必须诉请确认劳动关系}.

一、基本情况

（一）案件分布地域较不平衡 （二）劳动争议主体相对集中 （三）案件争议事项日趋复杂 （四）群体性诉讼案件逐年递减 （五）讼诉案件服判息诉比例提升

二、存在的问题

（一）用工不规范较为普遍 （二）用人单位内部调处机制缺失 （三）劳资双方恶意诉讼日趋严重 （四）群体性劳动争议处理难度大 （五）劳动争议处理机制运行不畅

三、对策和建议

（一）构建双赢的和谐劳资关系

（二）构建多方联动的劳资纠纷解决机制

（三）注重平等保护劳资双方的合法权益 （四）探索建立诚信档案和保障基金的创新机制

广州劳动争议诉讼情况白皮书

（2011-2013）

劳动关系是现代社会最基本的社会关系之一，是社会和谐稳定的基础，是影响经济社会全面发展的重要因素。党和国家历来高度重视新形势下的劳动关系问题，十八大明确提出了要在全社会构建和谐劳动关系的战略目标。妥善处理劳动争议纠纷，为经济平稳发展提供更好的司法保障，是当前人民法院劳动争议审判的工作重心。广州中院2011年发布《广州劳动争议诉讼情况白皮书（2008-2010）》至今已有三年，劳动争议又出现了许多新情况和新问题。因此，广州中院以近三年劳动争议诉讼情况为样本，分析劳动争议诉讼中面临的问题和困难，提出相应的对策和建议，旨在公正高效妥善处理劳动争议纠纷，保护劳资双方的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。

一、基本情况

2011-2013年，广州法院受理一、二审劳动争议案件总量分别为15492件、16554件、16208件，其中一审案件数量分别为11928件、13078件、12399件；二审案件数量分别为3564件、3476件、3809件。从案件总量来看，2011-2013年受理的案件仍高于2008-2010年受理的案件。2013年，广州法院受理一审劳动争议案件12399件，超过深圳的12041件、东莞的11091件，成为广东一审收案最多的地区，说明广州劳动争议案件整体上处于上升态势，案件总量一直处于高位运行（见图1）。此外，广州劳动争议诉讼还呈现出以下几方面的特点：

（一）案件分布地域较不平衡

广州中院下辖十二个基层人民法院受理的劳动争议案件数量悬殊（见图2），花都、白云、番禺三区近三年收案16525件，占全市的44.2%；南沙、从化、黄埔三区近三年收案2608件，占全市的7.0%。相对来说，经济发展快、流动人口多、中小企业多的地区，劳动争议案件数量也随之较多。

（二）劳动争议主体相对集中

通过问卷调查和案件抽样，劳动争议案件的劳动者以来穗务工人员为主。近年来，劳动者为农民工的案件呈上升趋势，且收入水平较低，平均工资为2000-3000元。而劳动争议涉及的用人单位则以个体私营企业和三

资企业为主。以2013年广州中院受理的案件为例，涉案用人单位中，私营企业1735家，占45.6%；港澳台企业和外商投资企业1201家，占31.5%；国有和集体企业491家，只占12.9%（见图3）。劳动争议发生的行业，主要集中在加工制造业、建筑施工业及服务业等劳动密集型行业，占全部案件的69.3%，高技术产业只占8.8%。这说明劳动密集型企业，特别是非公企业用工不规范的问题比较突出。

（三）案件争议事项日趋复杂

诉请劳动关系终结的经济补偿（赔偿金）、确认劳动关系和索要未签订劳动合同双倍工资的案件一直是劳动争议的主要类型。近三年来，随着社

最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析

(2015-01-10 18:47:10)

确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则

作者：王芬

我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，（最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。）确认后再进行工伤认定；另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。

对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系；二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣关系。

对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：（1）劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；

（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担；（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。

上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了以下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系： （1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（2）用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的：（8）劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

特殊情形下劳动关系的认定： 1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系？司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。 以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止；双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。

由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的都认定为雇佣关系。如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵祚荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，一、二审都是以赵祚荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵祚荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵祚荣达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵祚荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。不过，一般情况下，像这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。《劳动合同法》

第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种？本案中的“村建设管理所”就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格”的问题，是想提醒大家，在劳动关系确认的案件中，首先要

考虑的就是用工主体资格的问题，如果单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。

济南全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要

作者：济南中院

xxx中级人民法院关于印发《全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要》的通知 各县（市）区人民法院、中院各部门：

现将《全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要》予以印发，以供中院各相关业务庭室、各基层法院在审判实践中参考。 二○○五年九月八日 济南全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要（2005.8.31） 为解决劳动争议案件立案、审理中的有关法律适用问题，统一司法尺度，提高司法能力，中院先后两次组织召开了劳动争议案件法律适用座谈会。两级法院分管院长、相关民庭庭长、立案庭庭长、审监庭庭长分别参加了两次会议。与会人员围绕劳动争议案件立案、审理中的疑难问题进行了研讨。通过研讨，就部分问题达成了共识。现将本次座谈会的情况纪要如下。

一、关于因企业制度改革和劳动用工制度改革引起的企业职工下岗、整体拖欠职工工资等争议能否受理的问题与会人员一致认为，对于此类纠纷能否作为劳动争议案件予以受理，应参考2000年全国民事审判ぷ骰嵋楹?003年最高人民法院在广东召开的全国民事审判工作座谈会的精神，认为此类纠纷不属履行劳动合同过程中出现的问题，由此引发的纠纷，应告知当事人由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，在最高法院和省法院未出台新规定之前，人民法院暂不受理。

二、关于请求缴纳社会保险费的案件是否属于劳动争议案件第一种意见认为，应借鉴外地法院的做法，对用人单位普遍未给职工缴纳“三险”的，应由劳动行政部门处理，法院不宜立案；对用人单位仅未给部分员工缴纳保险的，法院应予受理。第二种意见认为，劳动者与用人单位因基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引起的争议。凡用人单位应当依法参加社会统筹保险的，无论劳动者起诉用人单位要求依法交纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或者享受其他社会保险待遇，均不属于劳动争议案件，人民法院不应作为劳动争议案件受理。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，虽属于履行劳动合同过程中发生的劳动争议，但因实际困难，目前暂不受理为宜。持以上意见的理由，一是在此类案件中劳动者与用人单位之间并非平等主体之间的关系。因为劳动者和用人单位共同负有向国家交纳社会保险费的义务，以维护国家的社会保障体制，因此用人单位未按规定缴纳社会保险费用时应由国家强制追缴。二是《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，用人单位、缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。既然法律规定应该由劳动保障等部门负责征缴，而且可以直接申请人民法院向用人单位强制征缴社会保险费，那么就没有必要再由劳动者以仲裁或者诉讼的方式要求用人单位履行缴纳社会保险费的义务。当然，劳动者可以向劳动行政部门举报投诉,或者请求劳动保障部门履行向用人单位征缴社会保险费的职责,由于确保用人单

位按时足额交纳各种社会保险费是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，故由此产生的争议属于行政复议或者行政诉讼的范围。三是此类案件难以执行。除了多数企业无执行能力导致执行难外，此类案件执行难尚还有其自身特点，一方面是补缴数额难以计算，另一方面劳动和社会保障部门不予配合。此外，有些企业对于在岗职工都不缴纳社会保险费，如果判决为下岗职工缴纳保险费会造成不公平。因此，通过法院诉讼的方式补缴保险费看似保护了劳动者的利益，实际上并不如通过行政手段解决的力度大。与会人员多数倾向于第二种意见。

三、关于请求缴纳住房公积金等案件是否属于劳动争议案件一致意见认为，劳动者与用人单位在执行国家城镇住房制度改革政策中，因公有住房的转让、住房公积金给付等问题发生的争议，不属于劳动争议案件，人民法院不予受理。但住房补贴是工资构成的一部分，故住房补贴的给付属于劳动争议案件，人民法院应予受理。

四、关于农民工、城镇居民务工追索劳动报酬的案件是否属于劳动争议案件受理范围对此，一致意见认为，有劳动合同按劳动争议案件处理，没有劳动合同的，按照雇佣合同处理，属于法院直接受理的民事案件。因为，在农民工追索劳动报酬案件中，劳资双方实力太过悬殊，认定他们之间系雇佣关系远比认定为劳动关系更为公平合理。当农民工与企业之间发生争议时，要求他们按照《劳动法》的规定，遵循先调后裁再审的纠纷处理机制，显然不符合权利对等的法律原则。此外，最高人民法院的通知中也明确规定法院可以适用督促程序解决农民工工资纠纷，由此也可以得出，农民工追索劳动报酬纠纷不属于劳动争议案件。鉴于当前基于户口产生的身份差别正逐渐缩小，根据同样情况同样处理的法理，对城镇居民务工追索报酬案件也应界定为雇佣合同劳动报酬纠纷，应作为民事案件直接立案审理。

五、关于请求确认与用人单位存在劳动关系是否属于劳动争议案件第一种意见认为，此类案件不属于劳动争议案件，应不予受理或驳回起诉。因为劳动争议案件是指劳动者与用人单位在劳动关系确定的情况下，在劳动合同的履行过程中发生的纠纷，所以请求确认劳动关系是否存在显然不属于劳动争议案件。第二种意见认为，此类案件虽然不属于劳动争议案件受理的范围，但属于普通的民事案件，应按普通民事案件予以受理。第三种意见认为应根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条的规定，告知当事人向仲裁部门仲裁，否则人民法院不予受理。与会人员一致同意第三种意见。

六、关于当事人经劳动争议仲裁委员会调解达成协议后反悔向法院起诉的能否受理的问题与会人员一致认为，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十八条的规定，调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十一条规定，当事人对发生法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。因此，对于调解书已经送达的，因调解书已生效且可以申请强制执行，所以法院不能受理。对于调解书未送达的，应由仲裁机构予以仲裁，故法院也不能受理。

七、关于用人单位破产的劳动争议的处理与会人员一致认为，此类案件的处理应参照最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的有关规定分别处理。劳动者起诉时用人单位已经进入破产程序的，人民法院不予受理，应告知当事人作为权利人参加破产案件的审理。诉讼期间用人单位进入破产程序的，受诉法院应将劳动争议案件移送破产案件管辖法院一并审理。即劳动争议案件裁定终结，移送破产案件管辖法院按照破产程序进行审理。这样处理的主要理由有二，一是确保各债权人权利保护的平等性，二是确保劳动争议案件与破产案件审理的步调一致性。

八、关于企业破产时对职工劳动关系及待遇未作处理的案件的审理根据《企业破产法》第三十七条、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定，企业依法破产时，应当将职工劳动关系作出处理，对拖欠职工工资、社会保险费用等列入第一清偿顺序，同劳动者解除劳动关系，支付经济补偿金。但实践中，有时政府从解决职工安置和社会稳定角度出发，指定一个企业整体接收破产企业的职工，并向该企业划拨部分财产，由该企业同职工订立短期的劳动合同。这种情况下，职工要求支付拖欠工资、养老保险等情况，应如何处理？第一种意见认为，这属于政府行为，不属于人民法院受案范围。第二种意见认为，应以劳动者的工龄连续计算，在此基础上确定双方的权利义务。第三种意见认为，没有签订新的劳动合同，对整体接受过程中产生的争议不属于法院受理范围，应告知当事人由有关部门处理。职工与接受单位签订新的劳动合同的，仅就该合同存续期间的纠纷予以处理。与会人员倾向于第三种意见。

九、关于仲裁申请期限与诉讼时效的关系当事人的申诉期间超过了仲裁申请期限，但未超过两年的诉讼时效时，当事人的权利是否仍受保护？第一种意见认为，仲裁申请期限是当事人向仲裁机构申请仲裁的时限，不是诉讼时效，仅适用于仲裁阶段。因此，对于因仲裁机构以超过仲裁申请期限为由不予受理而诉至法院的，应按诉讼时效审理，而不应再去审